主题：【原创】回老树接新枝之高级钟表篇 -- 高子山

【8】专利陷阱

关于专利的问题，首先抄几段文，

“30年前的美国版权法只保护在美国注册的作品。所以那个时候，美国市场上充斥着大量的盗版书籍，作品多创于欧洲大陆。因为这些作品没在在美国注册，不受美 国法律保护，美国人自然是一个大子的版权使用费也不付。

从上个世纪80年代初开始，美国不间断地进行了20多年的产业结构调整。如今的美国，经济重心不再是制造业，科技成为与金融和军事并列的支撑这个帝国的三大支柱之一。其中技术是骨，金融是血液，军工则成为维护其金融霸权和技术垄断的武器。

（制造业）缩减的人员也许能转移到第三产业，但他们的吃穿用度很大一部分最终要靠美国的技术优势来解决和维持。具体地说，是要靠不合理的国际经济“新”秩序 — 知识产权来解决。

这个只要想一想高通公司对全世界每一个使用其芯片的 CDMA和3G手机整机按价格的5%收取专利费就明白了。就美国整个国家来说，技术垄断给美国带来了极为可观的财富。仅以美国版权产品出口为例：早在 2004年，美国仅版权出口一项就已高达2000多亿美元，远远超过其军火出口。

因此，不难理解为什么这几年美国在知识产权保护方面对中国施加那么大的压力。由于知识产权保护下的技术是今天美国人吃饭的本钱，在美国人看来，中国的盗版和技术剽窃是拿刀子在他们身上割肉，听任中国盗版和技术剽窃简直就是要美国人的命。”

Courtesy http://www.ccthere.com/article/1242892

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文中说，知识产权是"不合理的国际经济新秩序"。知识产权作为经济秩序是不是合理，这个问题很复杂。

Wikinomics 一书中评论说，现有的专利法，是19世纪的产物。用19世纪的法律来规范当今世界科技日新月异的现实，是否合理，非常值得怀疑。

撇开宏观的讨论，对于国内外向型制造业来说，现实的问题是，如果严格按照专利法缴纳有关国际专利的使用费，无疑会大大增加成本。本来很多制造业就是薄利行业，缴纳相关专利使用费，会使薄利变成微利，微利变成无利。

所以，如果绕开或者减少外国专利的使用费，是摆在国内制造商面前的迫切问题。

Patented roller blades

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前文我们讨论了智能化鞋子的设计问题。设计理念虽然新颖，但是如果成本太高，市场规模就不会太大。搜索了一下有关智能鞋的专利，仅仅美国的专利就高达几十个。其中有多少专利真真正正具有实用性，还待查，但是美国人在争夺话语权方面，已经抢了先机。很显然，如果专利问题不处理好，必然会有外国势力来勒索国内鞋类制造商，甚至封杀我们的制造权。即便我们事先没有看过这些国外专利，完全自力更生原创出智能鞋的设计，被起诉的可能依然存在。

就专利的问题，请教了一位在美国注册的公司法律师，他在美国和中国两地有二十年左右法务经验，对两地法律都很熟悉。

Q. 如果关于某项技术，先前有个人A，申请了美国专利。若干年后，另外有个人B，申请了一项中国专利，中国专利和美国专利在内容上有很大的相似性。 B基于他的中国专利制造出了产品，然后在中国市场销售。请问A能否以他的美国专利，起诉B侵权？

A. 专利有适用范围，在美国申请的专利，不适用于中国市场。反过来也一样，中国专利在美国市场无效力。

譬如，伟哥在美国申请了专利，但是在中国没有申请，那么中国的药厂仿造伟哥，在中国市场销售，美国的专利人就无法投诉中国药厂侵犯他们的美国专利。当然，如果中国药厂把仿造伟哥卖到美国去，美国专利人就可以向美国法庭投诉。

之所以中国药厂没有大摇大摆仿造伟哥，是因为美国的专利人在中国也申请了相关专利。

Q. 中国专利如何在美国市场生效，同样，美国专利如何在中国市场生效？

A. 中国于1994年成为PCT成员国。PCT是Patent Cooperation Treaty的缩写，意思是专利合作条约。

当申请人希望以一项发明创造得到多个国家保护时, PCT是个方便法门。因为通过PCT途径仅需向中国专利局提出一份国际申请, 而免除了分别向每一个国家提出国家申请的麻烦。

譬如伟哥专利申请人，有可能在申请美国专利的时候，也通过PCT申请了国际专利，使之有效于海外市场。

PCT是个双刃剑，不仅方便了中国专利在海外市场受保护，而且也方便了外国专利在中国受保护，目前主要是方便了后者。

Q. 如果有两个专利A和B，功能相同，但是实现方法有很大差异。据个例子，同样是治疗胃溃疡，三九胃泰的成分和国外的同类药物的成分截然不同。制造商使用专利B生产和销售产品，专利A的持有人是否可以投诉制造商侵犯了专利A？

A. 如果实现方法截然不同，当然井水不犯河水。

但是现实生活中，更多的情况是实现方法有区别，但是也有重叠。是否侵权的界定，就靠法院裁决了。

假如某个药厂，在伟哥的药粉中掺入枸杞通草之类中药，然后打着复方药的幌子卖伟哥。法院或许会通过检验药物特性的办法，鉴别所谓复方药在人体内各个时间点的血液药剂强度，生理反应等等，和纯伟哥相比，有没有显著差异。如果没有，就判复方药侵犯了伟哥专利。

Q. 如果有三个专利A、B和C，B在A的基础上做了若干修改，C又在B的基础上做了若干提高。以专利C制造的产品，获取的利润，如何分配给B和A？如果制造商只购买了专利C的使用权，而没有购买专利B和A的使用权，会出现什么问题？

A. 通常情况下，由于专利相互依赖而引起的利益分配，可以通过相互授权的方式解决。如果C依赖于B，B依赖于A，那么三家可以协商，共同享有A，B和C的使用权。

如果A和B专利的所有人，并不直接利用该专利，而只是想出卖。那么C的所有人如果想用B和A，必须事先与它们的所有人，谈判授权事宜。注意，B仅仅指专利B在A的基础上的增量部分，并不包括专利A的内容，所以不能只跟B的所有人谈，而必须和A和B两个所有人都谈。

如果A或B不授权怎么办？原则上专利C就无用。这或许就是专利法，作为19世纪的产物，落后于时代要求的地方了吧。