主题：【现炒现卖】之美国对外商直接投资的监管 -- 南方有嘉木

3.（a）款： 一般性的反欺诈规定

这是一个一般性的反欺诈规定，禁止任何人故意从事任何对他人构成或可能构成欺诈或欺骗的行为、操作或商业运作，包括对关键事实的任何不实陈述。违法该条的具体实例包括：就价格或产出发布虚假的公开声明；提供虚假的统计或数据报告；在双方或多方沟通中提供虚假陈述，导致虚假信息向更广泛的市场传播 ；以及类似虚假交易(wash sale)的欺诈或欺骗行为。

有评论者请求委员会就欺诈行为的成立规定特殊目的要件，即行为人需有从事欺诈或欺骗或操纵市场的特殊目的。也有评论者敦促委员会增加扭曲市场条件作为行为后果，他们认为这样的一个后果要件，对于确保本规定仅禁止市场操纵行为是必要的。

委员会没有采纳这些建议，他们认为目前的规定使得其能广泛地禁止各种可能损害石油批发市场的欺诈或欺骗行为。最后，委员会保持了“故意”这一主观要件，也并不要求证明被禁止的行为对市场条件造成了不良影响，因为委员会认为对明显的欺诈和欺骗而言，根本不存在什么经济上的正当性。

（1）行为人必须故意（knowingly）从事导致或可能导致欺诈或欺骗的行为

根据本规定第2条的定义，“故意”意指行为人事实上明知或根据当时的条件推定其应当知道其行为是欺诈或欺骗性的。这个定义澄清了由市场的无序性引法的偶然失误不会作为操纵行为而被起诉。

委员会表示， “极度放任（extreme recklessness）”是构成“故意”所必须证明的最低程度的主观心理状态。就此，委员会部分采纳了美国第七巡回上诉法院所确立的标准。该法院在（插入案例名和脚注）确立的“极度放任”标准要求证明“行为人知道或应当知道其行为产生了误导买方或卖方的危险。”比如在证券欺诈的案件中，起诉方可以通过证明“行为人的行为是如此偏离普通谨慎的标准，以至于被告人必然知道或一定已经意识到其行为存在误导买方或卖方的危险。”

然而，尽管普通谨慎的标准在证券市场已有比较明晰的界定，但是在石油批发市场却不尽然。因此，委员会总结道，不要求证明行为人偏离普通谨慎来证明（ａ）款所要求的“故意”。委员会表示，就该款的“故意”要件而言，最低程度的举证责任是显示行为人知道或者应当知道其行为产生了误导买方或卖方的危险。

比较而言，委员会对“故意”的相关解释是适宜的，因为其必然要求市场参与者对其行为进行自我规制，而部分人士所提出的特殊目的标准则将降低对市场参与者的要求，在原则上可能允许有害行为仅仅因为行为人不存在操纵市场的目的逃脱制裁，而这样的监管漏洞是不可接受的。

所以，要构成该款的违反，行为人，比如一个交易商，不仅仅只是将虚假信息传递至价格报告服务机构，而且还必须存在证据表明其知道或应该知道其传递的信息是假的。如果该交易商是依照同一公司的另一个人的命令行事，而后者明知该行为构成欺诈，那么对公司而言，本款所要求的主观要件也可被满足，当然，这并不意味着委员会认为公司的所有成员都具备了“故意”。

（2） “关键事实”标准

（a）款禁止导致欺诈的行为，“包括对任何关键事实的不实陈述。” 这里的“关键事实”是指：一个理性的市场参与者在其做交易决策时，很有可能认为该事实是重要的，因为这个事实在很大程度上改变了其现有的整体信息环境（total mix of information）。

这个标准实际上限制了本规定的监管范围。和证券市场的反欺诈规制体系相一致，委员会表示，仅证明相对人如不是因为该虚假陈述本会采取不同的行动，是不足够的。相反，对是否构成“关键事实”要求对信息整体进行的考量，即虚假陈述的事实是否在很大程度上改变了一个理性市场参与者现有信息的整体权重，从而影响了其决策。

遵循证券市场的先例，委员会希望在个案分析的基础上决定相关事实是否是关键性的。委员会给出的具体的例子包括：就公司目前的存货或炼油状况向政府提交虚假陈述，或就成交价格或贸易数量对私营价格报告服务机构提供虚假陈述。

4. （ b）款： 误导性遗漏关键信息

该款禁止有目的地不陈述某个关键事实，使得在当时情境下，行为人所为的陈述具有误导性，并且该种遗漏扭曲或可能扭曲该产品的市场条件。相对于（a）款而言，这里禁止的误导性遗漏是一种消极的不实陈述。

有评论认为这个条款可能使得公司采用一些规定来阻止自愿的信息披露，因此“使得市场不能享有现在轻易披露信息的好处。”另有评论质疑该条款的有效性，因为和证券市场不同，目前石油批发市场并不存在任何信息披露义务。

委员会认为就此种不作为予以单独规定的好处在于：即使不存在明确的信息披露要求，该种行为亦可以作为一种操纵石油批发市场的手段，因此有必要将其纳入监管。

（1）“有目的地“（intentionally）不陈述

该款要求证明行为人“有目的地不陈述某个关键事实”从而通过该种遗漏对他人产生误导。所以行为人不仅仅需要意识到其行为的潜在危险，也不仅仅是故意从某个陈述中遗漏信息，并且还需要具有使得其陈述具有误导性的特殊目的。

和（a）款一样，该标准并不要求行为人具有操纵石油批发市场的特殊目的，因为无论行为人是否拥有操纵市场或从中获利的特殊目的，误导性遗漏本身就能够损害市场参与者对市场数据真实性的信赖。

（2）扭曲或可能扭曲该产品的市场条件

（b）款要求误导性陈述具有扭曲或可能扭曲市场条件的效果。这一要求向业界保证在正常商业活动中发生的遗漏将不会被追究，除非该种遗漏以其他方式损害了市场参与者对市场数据的信赖。

问题在于如何证明该种遗漏对市场造成了扭曲。有评论指出，就此必须证明该遗漏对影响了市场价格形成机制，或改变了油品的市场价格。而参议院堪特维尔认为该要求无必要地限制了委员会去追究那些市场操纵者的能力。

市场吸收所有能够得到的信息，无论是好的或坏的，并继续调整价格信号和其他市场数据来生产新的信息。当一个理性的市场参与者相信市场数据不曾被人为操纵时，他们就能够依赖这些数据去作出能实现其经济目标的决策。但是一旦相关信息污染了市场价格机制的可信度，则参与者将不再信任市场数据反映了真实的市场状况。因此该后果要件实际上是针对的是损害市场信心的行为。当误导性关键遗漏将扭曲可观测的市场数据时，那么市场参与者的决策风险必然提高，而市场机制的效率降低。市场参与者和公众更不可能去信任市场机制的根本公信力。

从委员会最后通过的文本来看，该要求等于是明确告诉市场参与者：如果其所作出的误导性重大遗漏未能证明对石油市场的数据真实性产生负面影响的话，那么其将免收本规定的追究。重要的是，该款本身并没有就市场价格的变化提出举证要求。“扭曲或可能扭曲市场条件”仅仅是说市场参与者在作出购销决策时对市场数据真实性的信赖程度。

所以，构成（b）款的违反，仅要求证明该种误导性遗漏将使得市场数据更不可信。这个举证责任要低于影响市场价格或其他市场指标效果。比如，某人故意向私营数据报告公司（其从事向市场提供价格报告的业务）提交价格信息，并且该人故意遗漏（报告公司要求提交的）关键事实，这些行为本身即满足（b）款的市场效果要件。相似地，在国家紧急状态期间，故意在报告中遗漏关键事实以误导政府官员，也将构成（b）款的违反，因为该等行为被认为威胁了市场内所有数据的可信度。

必须提请注意的是，（b）款和（a）款一样，都没有为行为人创设一个信息披露义务或信息纠正/更新信息的责任。（b）款仅适用于，如果一个相关的组织自愿或根据法律、法令或规则的要求提供信息时，有目的地遗漏关键事实，导致该信息具有误导性。在不存在其他法律义务时，该款并不要求从业者提供商业敏感信息给任何其他人。相似地，一个公司拒绝向其谈判相对方提供其所收集的市场信息也不构成该款的违反，因为委员会并不打算该款规制日常的商业谈判 ，一般而言，这种谈判中所进行的信息披露不太可能向市场作价机制注入虚假信息。

（b）款的关键事实要求和（a）款的一样，即一个理性的市场参与者在其做交易决策时，很有可能认为该事实是重要的，因为这个事实在很大程度上改变了其现有的整体信息环境。