主题：【原创】漫谈中国政治改革之一 -- 井底望天

我并非反对或者赞同你的观点。那些话只是一些年相关法律训练一种惯性反应。

一直以来，我们法制史规范的四大法系里，中华法系是一个独立的法系以区别与西方法律体系。而实际我们生活中的法律，基本不是来自大陆法系就是来自海洋法系。无论大陆法系还是海洋法系都来自西方法系。而西方无论什么法系的三个基础，市民法、宗教法和习惯法，他们都在中华法系找不到能相互对应的传统。这里不可避免在中国吸收西方先进经验尤其是法律方面经验的时候，会遇到不可避免的困难。

比如，你前面帖子下半段提到的例子本身是有句法谚的：没有人遵守（或者绝大多数人不去遵守）的法律，就不是法律。这个法谚来源就是市民法与习惯法。但是，本身的限制主要生效在以习惯法为主要法律来源的海洋法为法系的地域。而同样把市民法作为法律来源之一的大陆法体系，信奉的是法无明文不为罪，法无明文不处罚，罪行法定三原则，所以大陆法会出现恶法亦法这样法学思潮。而这些在中国文化与传统中都是缺乏历史基础的。

所谓中华法，实际就是建立在封建等级制度制度之上的，以儒家伦理道德思想为指导的道德指引与法律相互渗透与规范的体系。具体点说，这样的法律指导思想从唐永徽律定德主刑辅基调后大成。在诉讼过程中，不仅刑（法）民（法）不分，在具体法律操作中还引入春秋决狱。并且，在具体制度上自宋以后，开创保甲制度，在地方事务中实际实行的是宗族法自治。简单点说，就是在国家基本法典基础之上，运行着符合儒家法统思想的各个宗族社群的自治习惯法形成了中华法系的基本框架。

在中国吸收外国先进技术与制度的同时。最容易在制度与实际操作中，产生冲突的就是法律制度。这样的冲突，不仅来自我们引进制度的冲突本身。（比如，我们的基本大法框架还是苏联的，但是来自苏联的框架本身又是基于德国【德国的本身是大陆法法系】。而刑法与行政法，基本指导思想现在基本以西方大陆法为蓝本。而随着对我们对外经济往来影响日见深入，美国在世界经济体系中的实际地位，已经实际决定了在我们经济法律中海洋法系的实际地位。这具体反映在，我们的商法【具体没有商法这个实际部门，而只是法学该说，不过现在民法领域民商法分离的呼声越来越高。我这里说的商法，实际说的是涉及经济内容的民法。】越来越引用海洋法的条文，或者采用海洋法的立法技术。更有意思的是，中国同时出现了，大陆法体系所没有的信托法。【海洋法没有的一个涉及金融的部门法，在大陆法有，在中国也出现了，具体名称一下想不起来了不好意思】）同时，也存在中国传统文化习惯和西方法律尤其是源自西方的立法技术方面的冲突。（比如，在西方立法技术里自然法是一个很重要的原则。【其中神启是自然法的一个渊源与基础，一直到12世纪，英国人才逐渐开始用陪审团制度替代神启审判】）

如果回到引起你我讨论的例子，我举个实例来说明问题。前几年，以为机动车驾驶在交通事故中的责任比例问题曾经有过一年三易法的事情。具体说，由于一段时间交通肇事频发，有关部门援引西方先进经验修改有关法律，宣布机动车事故，车主不管有无责任一律全责。后来，因为社会反应强烈（不适应），又修改为一定条件的车主无责。这样又引起了社会舆论极度不满，最后在一年里第三次修改法律为原来的按比例分摊原则。这里，如果严格按照西方法律中权利与义务相适应的基本原则，就不会出现基于中国传统的兼顾人情与法律传统文化思想的最后结果。同样，在我国刑法中量刑标准，有一条社会影响的标准。这样的标准，放在辛普森案就是完全让中国普通人难以理解的存在。而西方法律中无比纠结的程序重要还是实体重要，中国人更不能理解——对于中国人来说，结果才是最重要的。

简短总结下前面的话就是：我们吸收的西方法律制度过程中遇到的各种问题。既存在于，这些来自西方的各种法律相互之间的矛盾与冲突中。也存在于，这些引进的法律与中国既有道德伦理基础价值之间的冲突之中。（比如，西方所说的法律面前人人平等，最初是说在基督教的上帝面前，无论国王还是平民人人平等。这本身是符合基督教基本教义的。这于我们传统立法中刑不上大夫，礼不庶民族传统立法概念是当然冲突的。）

要形成中国特色的法制道路，我们还有很长的路要走。或者说，我们还需要更多的积淀。刚才我说的话，才是我真实想表达的。不好意思，让你看我说了那么多罗嗦的话。