主题：【原创】《经略》创刊 -- 南渝霜华

《上海国资》：死刑存废问题一直都是法学界比较关心的话题，最近讨论得又比较多。怎样看待废除死刑的观点呢？

朱苏力：现在法学界关于废除死刑的言论我觉得很多都是在欺负老百姓的智商。过去有许许多多的案件，特别是“刘涌案”、“马加爵案”、“邱兴华案”等等，都是这样。法学界有些人完全不考虑普通老百姓的感受，要以废除死刑为理由来实现他们的想法。而且，他们还教育老百姓说，废除死刑是人道的、是历史潮流、不能震慑犯罪、有多少学者讲过、多少国家已经废除了死刑等等理由。这些理由都是不能成立的。

什么是历史潮流？凭什么你学者看到的就是历史潮流，我们老百姓看到的就不是历史潮流？而且，为什么一定要遵循历史潮流？真实的历史潮流就是所有人都会死，但是每个人都不愿意死。至于说死刑不能震慑犯罪，你把一个人关起来就能震慑犯罪了吗？同样不能。既然处死也不能震慑，关起来也不能震慑，还要我们法律人干什么呢？我们都去唱歌好了。

有人举外国的例子，但是我想讲的是，榜样的力量是有限的。人在小时候可能还会效仿别人，到了一定年龄，就不是看别人怎么生活我们也怎么生活，而是按照我们自己的需要和实际情况来生活，按照我们自己认为正确的方式去生活。我们崇拜张国荣，可是我们不会因为崇拜张国荣而张国荣是同性恋，我们就都变成同性恋，张国荣也不会因为世界上绝大多数人都是异性恋就变成异性恋。

另外，像学者们说的贝卡利亚等法学家也反对死刑。这种所谓的权威不是因为他真的有什么权威，而是因为你相信他有权威。人在很多时候相不相信一个权威人士，并不是因为她的身份，而是看他讲的话与自己的心理预期是不是相符合，符合了就相信，不符合就不相信。人都是这样，是选择性的。亚里士多德、杰弗逊讲过应该废除死刑，他们还支持奴隶制，我们也能同意奴隶制是好的吗？

至于说死刑可能会出错，但这只是告诉我们对待死刑要慎重，并不是说要废除死刑、禁止死刑。吃饭还可能死人呢，我们也要禁止吃饭吗？

很多学者平时都很喜欢谈论民主，但是真正遇到问题的时候，他们又总是寄希望于政府能怎么样、领导人能怎么样，完全不顾老百姓的想法和感受。一开始老百姓还可能很尊重你，觉得你是知识分子，讲话总是有道理的，结果你还真以为自己就有什么了不起，其实就是个信念。但到后来，他们总是拿自己的信念来欺负老百姓的信念。因此，遇到问题的时候，知识分子就总是跟老百姓对立，还总是说老百姓嗜血。问题出在老百姓身上吗？不是，出在知识分子自己身上，问题是你说话要能让老百姓信服，要能让老百姓接受。

有些死刑是不是可以不死呢？我认为是可以的。比如说在有些案例中，罪犯是独生子女，在判处死刑的时候就要慎重。虽然我们讲罪责自负原则，但在许多情况下，对罪犯的处置会波及其他人，尤其是他的家人。现在很多家庭都是独生子女，按照统计数据，平均一个家庭孩子的数量大概在1.6到1.8之间，西部可能稍微高一些，沿海地区要低一些。如果孩子因为犯罪被处死，就等于他们断子绝孙了。在中国的社会传统意识里，这是非常残酷的。但是孩子犯罪，他们的父母可能并没有什么过错，是无辜者，他们的利益也应当得到法律的关怀。假如说在父母五十岁以上的时候犯了罪必须处死，他父母也不可能再生一个孩子了，他们就没什么希望了，也失去了活下去的理由和勇气。从另一个角度讲，受害人虽然失去了亲人，但是法律是支持他的、社会和民众都是支持他的，他们也无愧于社会，还是能够继续好好生活下去的。而罪犯的父母就不同了，他们不但老来丧子，而且要背负着社会的谴责生活，这对老人来说是很残酷的。所以我认为，从存留养亲的角度考虑，有些“该死”的情况下，法律上可以不杀。当然，必须要有限制性的条件，在几种情况下是必须要杀的，比如叛国、既遂的恐怖犯罪、既遂的直接故意危害公共安全等等。而且，要防止这种规则被有权势的人利用，所以在一审的时候可以不考虑这个问题，而在死刑复核的时候由父母请求考虑。

而且，在中国历史上，也有独子不当兵的传统。在当代实际上也有，比如对怀孕的妇女，判了死刑都要缓刑，甚至已经生了孩子正在哺乳的妇女，也很少执行死刑。为什么这样做呢？就是要比便罪罚殃及无辜，孩子就是无辜的，生下来就没有父母，这对孩子来说是非常残酷的。父母也是一样，一对五六十岁的老人，如果孩子因为犯罪被处死，就没有任何指望了，但他们可能还有二三十年的时间，这么长的时间对他们来说就是煎熬，甚至可能会自杀，尤其是母亲。

《上海国资》：近两年有一个很值得注意的现象，就是网络上对某个案件的讨论往往会引起巨大的争议，有时候甚至会影响到司法。您认为“民意”能否干预司法呢？

朱苏力：对民意必须要有区分，尤其是网络民意，我认为不是真实的民意。上过网的人大概都会有这样的经验，在网络上，你的声音必须要极端才会有听众，才能得到别人的关注，你不极端就没人理你。所以整个网络上的舆论表达是比较倾向于极端化的，比较激烈，因此不能太当真。还要一个需要考虑的情况是，许多研究发现，当我们不能以自己的逻辑来理解一个人的行为的时候，我们会特别愤怒。福柯曾经在一篇文章中谈到过“危险个人”的问题。法国曾经有一段时间经常出现无缘无故的杀人的现象，乃至杀死自己的孩子。大家就觉得这样的人是残忍的，是冷血动物，因此就创造了一个新概念，也就是杀人狂。也就是说，在我们对一个东西不理解而又必须找到一个理由的时候，最容易想到的就是付诸道德审判，会说这个人是个坏人。中国法学界在死刑存废问题上没有平等地、公道地、有道理地同民众进行交流，不能说服老百姓，加上社会上的不公平现象的存在、贫富差距的扩大等原因，老百姓对官二代、富二代犯罪表现得非常敏感。把这些东西都带进对个案的讨论里面去，个案中的人往往会成为替死鬼。而法学家应当尽可能地摒除这些东西的影响，基于个案的具体的真实情况来进行分析。

至于说民意能否干预司法，我不同意民意干预司法，但法律必须建立在长期的社会实践中形成的道德共识的基础上。道德共识在哪里呢？就隐藏在民意中间。因此，法学家和司法应当从纷繁复杂的社会现实和舆论中看到真实的民意。但是，在这个过程中，由于中国已经发生变化，传统的民意和今天的民意已经有所变化，而且中国正处在社会转型期，所以法学家和司法要在辨别民意的同时去凝聚民意、塑造民意。比如说，过去一个家庭可能有好几个子女，杀一个就杀一个，但是现在都是独生子女，你杀一个整个家庭就会崩溃，这样的情况就需要考虑进去。所以说，在这个过程中，法官要去辨别民意、尊重民意，去重新塑造民意，而不要很轻易地把网络民意当成民意，网络民意往往是极端的民意挟持了真正的、广大的民意。在死刑存废的问题上也是这样，少数法学家挟持了大多数法学家。其实绝大多数法学家虽然也会讲要尽量少杀，而且未来是要废除死刑的，但他未必真正考虑清楚了。还有一个是政治正确的问题。像我这样公开讲永远不能废除死刑的是极少数，大多数法学家还是会想，国外都有那么多国家废除了，又有那么多人在呼吁，你要是不同意，你怎么在法学界待下去呢？特别是少数法学家在“刘涌案”、“重庆打黑”这样的问题上的态度，遭到了老百姓的反对。老百姓会想，这些法学家、法律人怎么都是替这样的人在讲话？而且，像龚刚模这样的人，一下子就可以挣几百万，许多老百姓一辈子都挣不了这么多钱，我们也挣不了这么多钱。所以老百姓会怀疑你的动机，会问你你是在为谁讲话。

所以我讲，要辨别民意，不能被少数人挟持了，因为表达出来的总是少数，沉默的总是大多数。

《上海国资》：这几年公共空间里关于司法问题的讨论往往很激烈，最后成了政治问题。法律问题的政治化，也即成为一个政治性、意识形态化的领域，而不是在法律、法学的范畴之内谈论问题，如何看待这种现象？实际上也就是如何看待贺卫方所说的“民意的狂欢”？

朱苏力：法律有技术性的东西，但其实本质上还是政治。我们讲法治法治，就是要治理国家，治理国家不就是政治吗？只不过法治是用一套技术化、程序化、规范化、规则化的东西去治理国家而已。所以法律本身必定是要有政治考量的，也包括民意，都要考虑在内。但我们长期是把法律包装成一个技术性的东西，总是说老百姓讲的是实质正义，通过伪装成程序正义来实现自己的实质正义，包括废除死刑、让某个人不死，都是这样。刚开始老百姓可能会相信你这一套，但时间长了，老百姓就会发现，你这一套也是实质正义。比如李庄案，你伪装成程序、证据，攻击检察机关是不是刑讯逼供了等等，但是你光讲程序，正义过吗？连起码的诚实都没有。你用自己的不诚实来攻击别人偶尔的一些差错，这样行吗？所以说，法律本身是有政治问题在里面的，但法律人不应该也不能去操弄政治，去欺骗老百姓。

《上海国资》：出现了这些问题，是不是说我们的法学教育存在问题呢？

朱苏力：法学院的学生里面主张废除死刑的比例肯定要比社会上高很多。大学生毕竟是生活在一个相对安全的环境里，社会经验比较缺乏，也不了解社会上的情况，因此他们容易觉得法律就应该怜悯，却不懂得法律在很多情况下也必须残忍。他觉得这样才是善良的。他们没做过父母亲，也不理解仇恨和怜悯是一个人的两面，做了父母亲才会懂得，父母亲往往会因为对自己的孩子的爱，而去仇恨伤害自己孩子的人和事。他以为让这个世界充满爱就一切都好了，这是中国法学教育一个很大的问题。我在一篇文章中谈到过，爱必定是歧视性、排他性的。比如说你爱自己的爱人，那么不是你自己的爱人的人，你就没那么爱；你爱这个国家，就不爱其他国家。所以，如果你爱所有人，也就等于你谁都不爱。也就是孔子讲的，爱有差等。奥威尔分析甘地的时候也是这么说的，虽然他口头上爱所有人，要当圣人，对任何人都没有特殊的情感，这实际上就是谁都不爱。仅仅把怜悯、仁慈、人道理解为法律的精神，这是法学教育的一个问题。这有多方面的原因，其中一个重要的原因就是，中国的法学院的学生都比较年轻，没有社会经验。还有一个问题是，中国的大学生始终是把自己当做精英的，不能分享社会上的普通人的情感，不能分享父母的情感，他们太相信老师和书，而不相信老百姓，理论严重脱离实际。我以前在给北大法学院的毕业生致辞的时候讲过，中国的大学生上大学的时候才十七八岁，从小是被父母宠爱，上学了老师又告诉他们，你们是天之骄子，是国家的未来，知识会改变命运等等，总觉得他们应该跟普通老百姓一样。在学校里的时候，他们可能会主张废除死刑，但等他们到社会上工作、生活以后，就会变得跟普通人差不多了，也比较理性地去看问题。

原载《上海国资》2011年第七期。