主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

对所谓程序正义问题，再一次不好意思，既然你不愿给我普法，那我只好给你上课了。

第一程序正义从来也不是法学的基础问题，不仅在中国的法学教科书中，而且在美国以及西方的法哲学教科书中，均如此。

简而言之，程序正义的概念是一帮子中国法学教授，主要是刑诉，也包括法理，借助了英美的正当程序概念，自己编出来的一个基本没用的概念；逻辑上不成立，实践上麻烦多多，目前的主要用途在我看来是为一帮子法律人（包括法官和律师，也包括许多没想清楚的法学教授）的偏私司法提供种种绕人且挣钱的借口。

对于程序可以做出公道不公道，合理不合理，合适不合适的判断；如果你喜欢用大词，也可以在这个意义上做出程序是否正义的判断。但如果仅仅关注程序本身，你其实无法判断，只有根据所要解决的具体实体问题才可能判断程序；并且就此而言还受制于其他这里无法一一展开的社会条件和社会要求。这就决定了程序正义概念是个假货。

让我举几个例子。例如法官中立，有人说这是程序正义的要求，其实，之所以要求法官中立，是因为如果法官不中立，结果就不大可能公正，或很难让人们觉得结果是公正的。采取法官中立这个程序要求不是因为法官中立了就一定公正，而是因为人们渴望的结果公正要求司法采纳这个程序。如果脱离了这个结果，这个程序要求就可能需要变化。

例如，一位法官明知自己的调解一定无效，却还是依据法律对某离婚请求进行了调解，然后让男方，一个有了个怀孕小蜜天天在家闹的40多岁的包工头回家等六个月，等证明“调解确实无效”（法律要求）后再次上法院提出离婚。法官之所以这么做，该法官说，就是因为他这时只有“偏心”才能使判决真的公正，才能真正有效保护此案的另一方当事人，一位40多岁，拒绝离婚，不请律师，表示如果判离就死给你们看的农村妇女。法官的这一偏心，有意给男方制造的显然的“程序不正义”，导致隐瞒财产的男方愿意加倍支付，其实就是想高价“购买”离婚，私下里还多次求女方“饶了他”。被离异的妻子不但可以有更多收益，更重要的是男方求饶使该女子从一个自觉的受害者在心理上成功转化为一个自觉的胜利者；此时，法官再做女方工作，最后成功调解二人离婚。

在此案中，法官确实不中立，太偏私了，太徇私了，但在这种案件中，似乎又只有这样做才会得到一个起码的公正结果（因为离婚后，这个女子将失去几乎一切！包括孩子，现在都支持她，谴责他们的爸，但迟早这些孩子都会进城，只甩下他们的老妈），因为这个结果，这个程序在当地百姓眼中才算是公正的、正义的，这个法院，这个法律才是有威信的，当地人下次还可能来打官司。难道在这里学者主张的书本上的那种“程序正义”（法官不偏不倚，消极不作为），真的比当事人和当地广大百姓眼中的法院公正、法官公正、法律公正和判决公正更重要吗？我们这些普通人渴望的正义，永远是具体的。

同样的道理，有法律学者说，法官不得私下单独见一方当事人，这是程序正义的要求。其实这还是为了司法裁判的实质正义而设计的程序要求，并非绝对意义的或本质意义上的程序“正义”。因为，如果司法的目标是调解，且某种关系（如新婚夫妻斗气）可以并要求调解，那么法官可能就不得不私下分别见双方当事人，有时还就是没有律师在场（你只要到农村看看，有几个有律师的；法律人不愿去农村的）。不仅在中国如此；当年波斯纳法官调解微软案件也得分别见双方律师。再一次，我们看到了没有本质主义的程序正义，程序正义不正义的判断在于对目标的判断已经在此基础上对适当程序的选择。

这也就是为什么在中国翻译的所谓正当程序或程序正义的英文due process的更为准确的翻译其实是“适当的”程序，一个具有某种弹性的，相对于社会各种条件的程序概念，而不是中国学者强调的那种僵化的抠字眼的本质主义的程序概念。

我不能真的免费给你上课，把所有的甚或主要的程序都一一如此演示，分析一番，并将其历史的演化，哲学渊源，认识论基础，司法的功能，和政治的功能，所依赖的诸多社会科学技术条件，全都给你分析解释一番。我不想让你觉得自己之前的法律书都白读了！

但我还再讲一点什么吧，关于刑讯逼供是否合乎正当程序，是否违反程序正义。什么，这还有疑问吗？肯定违反程序正义。未必，至少在美国未必？什么，在美国未必？不可能吧？但读读美国宪法，美国宪法仅仅禁止用非自愿的（当然包括刑讯的）口供定罪，但不用来定罪呢？这就不禁止特定条件下的刑讯了。这是911之后，美国法官和法学家对反恐中的证据收集的一个基本共识（不是说没有人反对，辩护律师肯定反对，但这已经为司法接受）。因为，学者和法官论证，如果得知有恐怖分子2小时之后要爆炸一颗脏弹，或袭击正在开会的联合国总部，但不知谁是恐怖分子，不知他会如何实施，现在只是抓到了其同伙，他了解所有情况，就是不招供，死都不招（恐怖分子大都不怕死）。你怎么办？说服教育？普世价值？正当程序？这些都是能说服（或骗）学生但说服（骗）不了恐怖分子的。因此，美国学者和法官说，这时的可以接受的正当程序就是刑讯，让他们求生不得，求死也不得，当然目的不是为了施加痛苦，目的只是为了获得口供，及时排除恐怖活动，保障民众的人生安全；并且只要你不用获得的这个口供将恐怖分子定罪，这也就不违反美国宪法了。美国学者说，政府中必须要有人为了国家安全愿意不人道，哪怕是违法宪法，因为——中国的说法——活人不能让尿憋死（美国人的原话是“宪法不是一份自杀契约”）。

你不觉得吃惊吗？说实话，我很吃惊？但法律不仅要准备应对常规的案件，也还要准备面对这种特殊情况，程序性法律也必须面对。而所谓面对，这个词其实是一种委婉的欺骗；说白了，所谓面对的含义就是要有所变化，调整，权变。而这就是要有“due”的概念，和相应的判断。你可以说这就是此刻的程序正义，但我认为这个正义仍然并非程序自身能告诉你，而是你或这个社会希望有效解决的问题，既实质正义，决定的或要求这种程序，并认为因为别无选择，这个程序就算正义了吧。

如果看到了这一点，在司法上就不是采取什么抽象的“正义的”程序，不能因为某本书或某个学者说了，就合适了，即使是外国学者或外国的书；一定要考虑的是你设计的程序是否能，是否足以实现最起码的社会实质正义。对程序的设计不是因为某个程序自身是正义的，只因为这样的设计从总体上有利于社会的系统性的实质正义。因此这与你说的青天大老爷的个别正义也无关。说实话，正义的概念，在柏拉图和亚里士多德那里，在西方传统中，一直就是系统的，而不是个别的。只有不读书、或读不懂书的中国法学界才会创造出，有时则是有意编造出，青天大老爷的公正是实体正义这种说法。

我认为中国学界的重大混乱之一是以为世界上可能有“没程序”的断案或判断，这是一种误解。所谓的没有程序就是一种程序，所谓的不讲程序就是选择了一种程序；我们之所以认为判决或断案是没有程序的，是因为我们习惯用的这种带有谴责性的、无害的错误语言（“毫无程序”这类话）带给我们的一种认知错误。不讲程序之所以可恶是因为行为者根本不关心正义，“每个人得到他应当得到的”，这既是实体的，但你也可以说它是程序的，但这两者是不可能截然分开的。

跟着而来的，中国法学界的另一个错误，也是你接受的一个错误，在我看来，就是将两者分开了，然后就出现了目前在某些刑辩律师中流行的，不管事实真相，不管基本社会公正，只强调某些所谓的程序，美其名曰并自我安慰，我追求了程序正义，尽管没有得到实体正义。正是在这个美妙的旗号下，诸如李庄这样的律师才会横行起来。

我也是知道他的。一些同他打过交道的检察官和法官对我说，他曾多次在不同的法庭上威胁说，你们还想不想当这个法官/检察官了？你信不信，老子能让你明天就下岗！仗着其后台——而这是程序公正？哦，是的，据说是，法律没禁止就是允许。可你真信吗？

如今有人说李庄是以眨眼睛被定罪的。但你相信这就是定他罪的全部证据？注意，我说的是全部！我不是否认重庆打黑中有问题，只要做事，无论在哪都会出问题；但我不认为重庆会是这个问题，问题不会是李庄眨眼被定罪这种天方夜谭。这是律师包括一些法学家的选择性的表达，这历来是律师的拿手把戏，攻其一点，不及其余；不然怎么会自古以来有讼棍的称号，不然莎翁怎么会称“第一件事就是要干掉所有的律师”。是，听起来，好像眨眼不是证据。但平心而论，先不问能否作为证据，我就问，这个世上有没有人用眨眼来传递信息的？想想你谈恋爱时的经验。如果还承认眉目传情，我就问，是否有可能被人用来教唆翻供？我认为，也知道，是有律师这么做的，还不能算少。然后问题是，为什么这完全不能成为证据？唯一的理由是不太可靠，我承认，仅此我可能也不会接受；但如果有其他更可靠的证据支持或辅助，有其他人的可信口供和其他证据，我觉得眨眼是可以考虑作为证据的，尽管需要慎重。

你怎么能相信龚刚模的话呢——一刑事被告的口供？但说实话，在听了陈水扁在电视上信誓旦旦他“本人”在国外没有一分钱，克林顿在电视上信誓旦旦他没有同莱温斯基发生过性交（性交在美国定义为两性器官的接触，而克林顿同莱温斯基只有口交）这类精确的法律的“真实的谎言”之后，我其实更相信那些还没有经过法学院训练和还没有太多法庭实战经验的刑事被告的口供，而不是李庄或许多律师甚至法律教授的信誓旦旦。而且基于无罪假定（这是又一个中国法学界的翻译错误），在理论上也必须承认刑事被告龚刚模的言辞证据效力至少同李庄的言辞证据效力完全一致。目前那些试图为李庄翻案的各位法律精英认为龚刚模的言辞证据效力不足李庄，从理论上看，其实都正在自己扇自己的耳光——正违反他们认定的程序正义——无罪假定，把当时尚未定罪的龚刚模的言辞认定不可信了，我不知有那条法律有如此的规定，采信李庄，不信龚刚模，且不违反他们自己的叫嚷。

因此，这里就隐含着另一个更严重的问题。其实那些世故的法学家和老道的律师都只是装着相信程序正义，他们并不真信，他们如此声称且装着相信是因为其中的利益，也因为可以骗很多人，而不是真的因为那是正义。

因此，你也不可能用李庄来比较薄。你将两人类比如果不是没想明白，那就是想的太明白了——借此替李庄翻案，攻击一下薄，还顺带贩卖一下程序正义。但如果你是说李庄没有得到程序正义，那你的言外之意是，李庄已经得到了实体正义？

依据我对相关事件的了解和对证据的判断，我认为李庄服刑才是实现了正义，也符合程序。但围绕着薄发生的一些事，已经不是什么程序或实体正义的问题，而是没有任何正义，而只有邪恶和阴谋！你从指责他文革开始，到指控他家人谋杀，一位50多岁女性给人灌毒药，包括刚成人的孩子，还到处散布诸如灌了吐、吐了灌这样的情节，甚至奸情绯闻，这其中有许多是足以逼人自杀的谣言，前后还有太多矛盾，你难道认为这仅仅是没有程序正义吗？如果你这样认为，我只能说你这至少是在为某些人开脱。这里没有丝毫正义！

你以为只要给薄一个律师，或让他雇个律师，辩解一下，然后将这些指控全部落实，让他或他们进大牢，人们就可以接受了，薄及其家庭就可以接受了，因为他们已经得到了程序正义？

因此，从这里你就会看出你所说的程序正义的另一个问题，那就是，在某些时候，这种程序正义其实就是将不正义包装成正义，欺骗自己，也欺骗民众。而律师也可以心安理得解脱了，“我只能帮你得到程序正义，现在你已经得到了，你就老老实实去坐牢吧，但别忘了我的律师费”。

最后说一下，20大板的问题。简单说来，这是中国古代衙门对拦路喊冤请求朝廷官员“司法”管辖的一个可由官员免去的程序，你可以自己去找一些书看，好像瞿同祖《清代地方政府》中就提到过，美国学者欧中坦在分析讨论中国古代京控制度也提到过。

这个看似没有道理的制度其实也是有点道理的，在古代条件下，甚至真可以算是程序正义的，如果较劲。其核心功能是另一种方式收取诉讼费，以排除不太重要的纠纷解决进入衙门，这是实践古罗马法律格言“法律不理会琐细之事”。道理是，古代人打官司没钱支付诉讼费，衙门没法收，没有诉讼费把关筛选，那么大事小事都会进衙门要求裁决或解决，不但官员忙不过来，相反会把大事耽误了，因此中国古人创造了这个制度，可以说是立案的程序——你至少觉得这个纠纷所涉及的利益至少超过20大板的痛苦，你才会拦路喊冤，请求朝廷介入。这个制度今天看来肯定是不合理的程序，但在当时社会条件下，还可以算得上“due”的，至少在我看来。