主题：【文摘】追梦的踪迹――从近代史看中国的宪法.宪政.法统 -- 小愚

所谓宪政,就是以宪制政.宪法的独特性仅仅在于宪法是其他法律的母体和根源,而不在于宪法体现天赋人权和三权分立.更何况三权分立下的司法性宪法现在来看全球也就美国一家,别无分号.那么是不是可以说,其他国家都是"有宪法而无宪政"呢?

就算是美国宪法,也充斥着当时美国的独特国情.我们知道1797年美国宪法通过之前有一次著名的制宪会议.被后代美国和其他国家的宪法学者不厌其烦连篇累牍的描述誊写.那么就是这次制宪会议里,当时美国的独立运动人士又是如何一种情况呢?说的好听一些,是为万民谋福秩.说的不好听一些.就是军阀头子们要分赃了.

美国从第一批五月花载来的清教徒开始,新的人种,新的信仰,新的群体一直没有断过.最后一批到弗吉尼亚的南美族群(记不清楚了,可能有误)为止.中间跨度是接近150年那么久.这自然导致了民情的极大不同.也让后来美利坚民族的形成多灾多难.

当时制宪会议讨论的第一个议题,不是人民福利.而是限制政府权力.为什么呢?因为当时的美国还是一个广大地区以农业为主的新移民国家.独立运动组成的民兵组织也是以本乡本土为主.最后就形成了以"州"为单位的利益集团.这些利益集团并不想在自己之上再有个政府,所以第一天的讨论争议问题是..美国是要联邦还是邦联呢?为此,汉密尔顿,杰伊,麦迪逊在其著名论文集<<联邦党人文集>>内用了47篇的篇幅来劝说大家接受联邦制,同时给予保证,联邦政府不会侵犯大家权力.而这整本书篇幅不过85篇+附录.所以最后才有了这样一个政府,这样一个宪法.过程说来很好笑.人民的权力是在"军阀"们奋起反抗的情况下得以保留.

至于中国大陆的法律渊源,并非作者所罗列的从清末制宪开始.而是追随了日本的脚步.同时受到德国法统的法源影响和前苏联在法律阶级属性上的影响.清末制宪明显受到了英美法影响,以至于有一个"皇族内阁"的出现,颇有些上下议院的感觉.但是之后的中国在孙中山先生的领导下全面转向日本,这个传统并没有继承下来.拿这部宪法来说事,未免有些张冠李戴.

至于法律神圣性,这个从<<万民法>>就开始了.不过近代由于法律的社会服务属性加强,控制管理属性减弱.法律神圣性的讨论热度有所下降.说到底,商业就是人人之间的一种契约,和上帝何干呢?

总而言之.中国的法制情况确实算不上很理想.但是这个不理想同时有外部和内部原因.西方最年轻的法统---德国法典化运动也于1900年<<德国民法典>>的颁行而宣告结束.迄今以过一个世纪.而中国仅仅走过了他的一半路程.把中国法制情况的不如意直接归罪至一党专政上并不客观.

以上.