主题：千古风流一坛醋之魏晋风度--和萧让姐姐 -- 曹仲德

篇首：

　　此文的缘起是看到网上流传甚广的中国社会科学院经济研究所研究员李志宁作的历史文章《还曹操残忍凶暴的本来面目》一文中对于曹魏恢复肉刑之议的错误看法[1]。本文分四部分，第一部分为对汉文帝废肉刑的评论，为曹魏复肉刑之论的背景；第二部分是曹魏复肉刑的讨论状况；第三部分是曹魏复肉刑之论在两晋南北朝的延续；第四部分为汉魏晋间肉刑废而复起原因的分析，最后附尾声：肉刑在唐朝的成功废除。本文资料主要来源于《汉书》《三国志》《晋书》，少部分出于《后汉书》《旧唐书》及其他材料，对白寿彝中国通史第五第七册有所参照。萧让对本文的总体架构和写法上提出了重要意见，特此感谢。

　　（一）事与愿违---论汉文帝废肉刑

　　所谓肉刑是对犯人切断其肢体或割裂其肌肤之刑，主要包括黥（刺面并着墨）、劓（割鼻）、刖（斩足）、宫（割势）四种，起源于“杀人者死，伤人者创”的原始同态复仇论。至夏商周成为国家常刑，有三典五刑[2]之说，秦及汉初相沿不改。

　　汉文帝时，名医淳于意犯罪当受刑，其女缇萦上书文帝自请没为官婢以赎父罪，书中有几句是“死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也”，文帝览后深为震动，下诏废除肉刑，改用笞刑代替，这就是著名的“缇萦救父”的故事。

　　汉文帝是中国历史上几个顶尖的治平之主之一，其废除残酷的肉刑的初衷，自然是要“轻刑”，但其结果却只能用“事与愿违”来形容。

　　废除肉刑的具体措施为：“当黥者，髡钳为城旦舂；当劓者，笞三百；当斩左止者，笞五百；当斩右止，及杀人先自告，及吏坐受赇枉法，守县官财物而即盗之，已论命复有笞罪者，皆弃市。”

　　稍稍留意一下就会发现，原先只是伤残肢体的“刖”右足在废除肉刑后改成了死罪，这样的刑罚实际是不轻反重；用以代替割鼻和斩左足的的笞，实行起来也往往不亚于死罪，当时行“笞”是用大竹块，而且不是打臀部肉厚的地方而是打背[3]，通常犯人还没有挨到一两百下，就给打死了。这种改革的直接结果是，西汉由每年“绝狱四百”变成“所杀岁以万计”[4]。班固批评这种情况是“外有轻刑之名，内实杀人”[5]，政论家崔??也指出“文帝虽除肉刑，当劓者笞三百，当斩左趾者笞五百，当斩右趾者弃市。右趾者既殒命，笞挞者往往至死，虽有轻刑之名。其实?⒁病５贝酥?时，民皆思复肉刑。”[6]陈纪认为这是“名轻而实重”，认为“名轻则易犯，实重则伤民”。[7]袁宏也认为“今不忍刻截之惨，而安剿绝之悲”[8]。

　　由于“笞”刑横死者太多，到了汉景帝即位后，只好把打五百改成三百，打三百改成二百，在五年后再进一步各减一百，并且对施刑过程加以种种规范，限定刑具的规格，行刑部位，以及规定行刑者不得换人（越打越累，自然越打越轻）[9]，才使问题得以缓解。但对原为肉刑者入于死刑的情况并没有解决，而且这样又有新的弊端，除了死刑之外，任何犯罪行为最多不过打一两百板，这一处理根本达不到惩罚罪犯和警戒后来者的效果，结果是犯罪者越来越多，班固对此指出“生刑又轻，民易犯之”，东汉政论家仲长统也批评道“死者不可复生，而髡者无伤於人。髡阊不足以惩中罪，安得不至於死哉！”[10]

　　（二）曹魏四次复肉刑之议

　　第一次辩论发生在建安十八年，时魏国初建，曹操下令众人评议此事[11]，主要支持者为陈群，钟繇，反对者为王修和王朗，陈群除了重申陈纪之论以为废除肉刑是“名轻而实重”外，强调了杀人者死，伤人者创的古义，以为“杀人偿死，合於古制；至於伤人，或残毁其体而裁翦毛发，非其理也。”[12]钟繇的意见，史书略去，只言执论同于陈群，大概主要论述与陈群无异。反对者的观点以王修为代表，以为“以为时未可行”[13]。曹操“深善繇、群言”，但“军事未罢，顾众议”，又觉得“难以幌国改汉朝之制，遂寝不行。于是乃定甲子科，犯馑左右趾者易以木械，是时乏铁，故易以木焉。又嫌汉律太重，故令依律论者听得科半，使从半减也。”。[14]

　　第二次辩论发生在魏文帝黄初元年，为当时主管刑狱的钟繇倡议，正反双方辩论未定，战事发生，此事再次被搁置，没有留下双方任何辩论资料[15]

　　第三次论战发生在魏明帝太和年间，依然为钟繇倡议[16]。这是曹魏四次讨论最深入的一次，辩论双方的观点都具有相当的代表性。钟繇提出废除肉刑入于死罪的（刖右足者），应该还是照肉刑处理，“出本当右趾而入大辟者，复行此刑”。这样可以“岁生三千人”[17]。王朗以为这种做法虽有轻刑之实，却难免酷烈之名，实施起来在固然有“起偃为竖，化尸为人”之效，但将导致吴蜀谣言流传，以此为酷烈，恐怕“所减之文未彰于万民之目，而肉刑之问已宣于寇雠之耳，非所以远来人也”。他提出的方案是不提出恢复肉刑，但“按繇所欲轻之死罪，使减死之髡、刖”，这样可以做到“内有以生易死不訾之恩，外无以刖易馑骇耳之声”。[18]钟繇和王朗的看法，大原则上并无两样。但钟繇考虑的，主在“实”；王朗考虑的，则主在“名”。在将原应刖右足却被改为死罪者还是用重新刖处理上，两者是一致的，但王朗反对采“复肉刑”之名而主张采取“减死”的形式，以避免酷烈之声流播于敌国。“议者百馀人，与朗同者多。帝以吴、蜀未平，且寝。”[19]

　　第四次辩论发生在魏废帝曹芳正始年间，“征西将军夏侯玄、河南尹李胜、中领军曹羲、尚书丁谧又追议肉刑，卒不能决”[20]。流传下来的资料有这四人的《肉刑论》[21]，文多浮词，实际意义不大，这里不予专门讨论

　　（三）曹魏复肉刑之争在两晋的延续[22]

　　晋因魏制，在刑律上相沿不改，同时也继承了对于恢复肉刑的争论，两晋这种讨论前后有三次。

　　晋武帝时，廷尉(掌刑狱)刘颂上书武帝请复肉刑，他以为肉刑“残体为戳，终身作诫。人见其痛，畏而不犯”。这样“非徒惩其畏剥割之痛而不为也，乃去其为恶之具”，“亡者刖足，无所用复亡。盗者截手，无所用复盗。淫者割其势，理亦如之”。刘颂在恢复肉刑的理论上又有所发展，前代主张恢复肉刑者主要从汉文帝废肉刑的弊端出发，指出废肉刑是“名轻而实重”，“外有轻刑之名，内实杀人”；而刘颂从正面论述了采取肉刑的必要，将其提到了塞除恶源的高度，进一步增加了其说服力。

　　东晋元帝时期，“（卫）展为廷尉，又上言：‘古者肉刑，事经前圣，汉文除之，增加大辟。今人户凋荒，百不遗一，而刑法峻重，非句践养胎之义也。愚谓宜复古施行，以隆太平之化。’诏内外通议”，引发了新一轮的辩论。此次辩论的规模之大，为魏晋间所仅见，支持者包括骠骑将军王导、太常贺循、侍中纪瞻、中书郎庾亮、大将军咨议参军梅陶、散骑郎张嶷等，反对者为尚书郎曹彦、中书郎桓彝等。支持恢复肉刑者主要重申班固之论，认为汉文帝废肉刑“外有轻刑之名，内实杀人。又死刑太重，生刑太轻，生刑纵于上，死刑怨于下，轻重失当，故刑政不中也”。他们结合当时实际指出，“今盗者窃人之财，淫者好人之色，亡者避叛之役”本罪不至死，当受肉刑，现在却废除肉刑而代之以斩戮，“戮过其罪，死不可生，纵虐于此，岁以巨计”，以为这实际是“惑其名而不练其实，恶其生而趣其死”。反对者也承认废除肉刑是造成事实上的刑律偏重，但认为乱世当用重典，而“肉刑平世所应立，非救弊之宜也”，只有等到“圣化渐著，兆庶易威之日”，才能缓缓施行。现今朝廷草创，民心思乱，“截头绞颈，尚不能禁，而乃更断足劓鼻，轻其刑罚，使欲为恶者轻犯宽刑，蹈罪更众”，因此恢复肉刑会使“昔之畏死刑以为善人者，今皆犯轻刑而残其身”。这样的结果，还不如“以杀止杀”。这次复肉刑之论主复派占到了绝对的上风，不仅从舆论上得到了当时诸多名臣如王导庾亮的支持，理论上主复派也完全压倒了反对派，反对派的论证是完全以承认恢复肉刑的正面意义（轻刑）为前提的。这等于已经接受了主复派主要观点，只是反对立即推行而已。元帝自己也赞同王导等人恢复肉刑之议，但当时真正掌握实权的王敦再次以“逆寇未殄，不宜有惨酷之声，以闻天下”为由否决了这一提议，“名”的问题再次压倒了“实”。

　　至安帝元兴末，桓玄辅政，“又议欲复肉刑斩左右趾之法，以轻死刑，命百官议”。支持者以蔡廓为首，反对者则以孔琳为首。这次讨论范围较小，而且双方执论皆为重申前人见解，没有新的创见，不特别叙说。

　　总的来说，终两晋之世，主复派在辩论中所占优势较曹魏时更为明显，所以虽然出于“名”的考虑统治者往往将全面恢复肉刑之制的动议搁置，在实施中却逐渐恢复了肉刑的法定地位。晋律规定：“奴婢亡，加铜青若墨黥，黥两眼，再亡，黥两颊上，三亡，横黥目下。”泰始四年，又定黥刖之制。至南北朝，关于肉刑的争论基本停止，肉刑普遍恢复。

　　（四）汉晋之间肉刑废而复起的原因

　　作为一种残酷的身体刑法，肉刑的废除给人的感觉是完全符合天意民情的，或者按照历史教材的口径是“完全符合人民群众的利益和社会历史的发展方向的”，但几百年时间里，这一改革不断受到讥议，最终发展到南北朝事实上的全面恢复肉刑，其原因不能不引起人们的反思。

　　汉初的刑罚制度，其主体是由肉刑和死刑组成的“五刑”。至于“笞”刑，则只是一种辅助刑，主要意义不在于惩罚而在于劝戒，所谓“扑作教刑”就是这个意思。因此也只施用于犯有小过失者，秦制，喂养耕牛为一里之末，笞三十；征发徭役时不来报道，笞五十；筑城速度最慢，笞一百[23]。汉初承秦制，量刑大约也相差不多。所以〈唐律疏议〉称笞刑为“人有小愆, 法须惩诫,故加捶挞以耻之 ”。汉文帝要废除肉刑改用笞刑，其意思不言自明，自然是要重教轻刑。但这说来容易，具体实施起来却很不合理，比如一个人伤人至残，你只用棍子“教化”他两下了事，这样的处理方法未免过轻。而且论犯法有轻有重，轻如养牛不好，重如伤人至残，总得在量刑上体现出轻重来。想清楚了这一点，就不难明白为何汉文帝一方面要轻刑，另一方面制订出来的行笞次数往往却能把人打死：既然筑城最慢这样的都要打一百，那么盗窃自然应该比这多；伤人至残又该更多。这样一合计，出来个三百五百的板子就不足为奇了。

　　现在回头来看这段历史，造成弊端的关键不在于废除了一种残酷的刑罚，而在于废除了国家刑罚体系的中间部分，只留下顶上的死刑和底部的笞刑，死刑和笞刑轻重相差过于悬殊，由此造成对犯罪事实的量刑困难，对于中等程度的犯罪，归于死刑则太重（刖右足之属），归于笞刑又太轻。为了解决这种困难，只好用人为加重笞刑的惩罚来体现这种差别，把笞的次数搞到三五百，这样最终造成了名轻实重。

　　或者可以打个比方，现在有刑事拘留，有有期徒刑，有死刑。后来如果因为某条理由把有期徒刑废除了，只留下刑事拘留和死刑。不可避免的趋势是，原来的有期徒刑会有一部分会归入死刑处理。同时，刑事拘留的期限会被一再延长，成为事实上的徒刑。

　　到了汉景帝，为了解决板子打死犯人过多的问题，把板子从三百和五百减轻到一百和两百，又规定只能笞臀不能笞背，甚至限制行笞者不能换人（越打越累，自然越打越轻）。这样的做法，表面上是成功的修正了汉文帝的错误，事实上则是挖肉补疮。犯人是保全了，但汉文帝时还考虑到的不同犯罪量刑上的轻重差别也给消灭了。除了死刑之外，其他的犯罪都不过和筑城太慢一样挨一两百，老百姓自然不当回事，因此班固在〈汉书〉中称这以后是“生刑又轻，民易犯之”。

　　这以后直到南北朝，废除肉刑造成中等刑罚缺失的问题还是无法解决，以至于很多人只好提出退回去再把肉刑恢复起来。综观这一时期的复肉刑之论，一部分人以为废肉刑造成刑法偏重，从轻刑的角度论述复肉刑，另一部分人则认为废肉刑造成刑法偏轻，从塞除恶源来论述。看起来是自相矛盾，实际这是中等刑罚缺失只好用重刑或轻刑来代替的两方面表现。对于用重刑来代替的中等刑罚，量刑是偏重；对于用轻刑来代替的，却是偏轻。

　　这个问题在北朝将“流刑”作为仅次于死刑的常刑时出现了转机。流刑，分为流三千里，两千里，一千里，往往辅以徒刑，这种惩罚相较笞刑重得多，较死罪则为轻，又能够用流放远近的不同来体现量刑的轻重差别，而且不会因为流放距离的增加造成受刑者的死亡，造成名轻实重。

　　尾声

　　流刑的普遍使用使肉刑的全面废除成为可能，但这种取代直到唐朝才真正得以实施。而这一实施之先，又有一次恢复肉刑的反复。

　　唐太宗时，采戴胄、魏徵议复肉刑，“免死罪，断其右趾，应死者多蒙全活”[24]。很快又觉得肉刑残酷于心不忍[25]，对王??萧?r陈叔达等谈及，认为当修改，但他们都认为这是“以生易死，足为宽法”，后又有蜀王法曹参军裴弘献又驳律令不便于时者四十余事，太宗令主事者参此奏章删改律令，以“加役流三千里，居作二年”代替刖刑。流刑对肉刑的取代作用由此确立，唐以后相沿不改，虽也有少数人如朱熹重倡复肉刑之论，但影响已经远不可与魏晋间相比。

　　后记：

　　钱穆先生曾经说：一项制度的兴废，总有其历史的渊源，有其生长发育消亡的土壤，现在的论史者，却往往不考察这种土壤，一味把它归结于统治者的私心作祟。对于中国古代许多制度的良苦用心视而不见，而以一言以蔽之：“专制黑暗”。言及学术宗教，则斥为“欺骗工具”，却不知这样一个建立在专制和欺骗上的国家却如何存在了几千年。

　　李志宁研究员《还曹操残酷凶暴的本来面目》一文中论及曹操复肉刑，大有切齿之意；又有学者专家言及屯田必说军事管制和五五分成，然后有农奴之论。此类高论不可一一穷举，亦不能一一尽驳，仅附钱穆先生之言以托感慨。

注：

[1]李《还曹操残忍凶暴的本来面目》中关于此事的文字为：“曹操生性残忍……公元２１３年，曹操在魏国打算在刑事上恢复肉刑。这使人不能不再次考虑他的秉性问题。诚然，吕后和武则天都曾将她们的情敌剁手砍脚，但那并不光彩，且有“私刑”性质。吕后时肉刑合法，但自公元１６７年缇萦救父，汉文帝废止肉刑，已经４４０过去，我们不明白为什么曹操又要重新使肉刑合法化？当时，由于战事频仍，绝大多数干部反对，曹操才没有推行肉刑。但假若战争结束，曹操真的统一了全国，情况又会怎样呢？各级政府的门外，若到处扔着砍下的手脚，恐怕很难叫做“历史的进步”

[2]三典：刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典。五刑：墨，劓，宫，刖，杀。

[3]汉景帝针对受刑犯人多死规定刑具只能为长五尺，宽一寸的竹块，并且禁笞背改笞臀，可见此前刑具应比这还大，而且笞背是普遍情况。

[4]“选张释之为廷尉，罪疑者予民，是以刑罚大省，至于断狱四百，有刑错之风。”〈汉书 刑法志〉“张苍除肉刑，所杀岁以万计。”〈三国志 魏书 钟繇传〉

[6]《后汉书 崔??传》

[7]《三国志 陈群传》陈群述

[8]《三国志 魏书 钟繇传》注引

[9]“丞相刘舍、御史大夫卫绾请：“笞者，??长五尺，其本大一寸，其竹也，末薄半寸，皆平其节。当笞者，笞臀。毋得更人，毕一罪乃更人。”自是笞者得全，然酷吏犹以为威。”〈汉书 刑法志〉

[10]《后汉书 仲长统传》

[11]“时太祖议复肉刑，令曰：‘安得通理君子达於古今者，使平斯事乎！昔陈鸿胪以为死刑有可加於仁恩者，正谓此也。御史中丞能申其父之论乎？’（〈三国志 魏书 陈群传〉） 陈鸿胪：东汉陈纪，官至大鸿胪。御史中丞：陈群，陈纪之子，时任御史中丞。

[12]陈群之议，文多不引，见〈三国志 魏书 陈群传〉

[13]〈三国志 魏书 王修传〉

[14]《晋书 刑律志》

[15]及文帝临飨群臣，诏谓“大理欲复肉刑，此诚圣王之法。公卿当善共议。”议未定，会有军事，复寝。（《三国志 魏书 钟繇传》） 大理：指钟繇，时任大理，主管刑狱。

[16]太和中，繇上疏曰：“……”书奏，诏曰：“太傅学优才高，留心政事，又於刑理深远。此大事，公卿群僚善共平议。”（《三国志 魏书 钟繇传》）太傅：指钟繇，时任太傅

[17]钟繇之议原文见《三国志 魏书 钟繇传》

[18]王朗之议原文见《三国志 魏书 钟繇传》

[19]《三国志 魏书 钟繇传》

[20]《晋书 刑律志》

[21]夏侯玄李胜丁谧《肉刑论》原文见《通典》，曹羲《肉刑论》原文见《艺文类聚》

[22]本部分原文引用处及刘颂，王导等，曹彦等，蔡廓之议原文见《晋书 刑律志》

[23] 秦简《法律答问》：“今士伍甲不会，笞五十。”

《厩苑律》“其以牛田,牛 藉,治(笞)主者寸十……殿,治(笞)卅。”

《秦律杂抄》：“城旦为工殿者，笞人百。”

[24]〈旧唐书 刑法志》

[25]史书执此言，但我以为臣下及民众的讥议也是重要原因，唐太宗自己也言及“又有上书言此非便”

• 流放三千里