主题：【武汉官员自己的锅，谁也推不掉】 -- 方平

北京市致诚律师事务所律师，北京致诚社会组织矛盾调处与研究中心 执行主任

夏彧歆

北京荷风艺术基金会 高级顾问

访谈

《公益时报》：据《中国社会报》报道，武汉市慈善总会自1月27日起，将接收的捐款分4批上缴市财政，累计划转27亿元。在你看来，这种操作是否符合捐赠人意愿?

何国科：判断是否违反捐赠人的意愿，首先要明确捐赠人意愿包括什么。我认为从实践中来说，捐赠人的意愿是包括了捐赠人有权决定捐赠什么，捐赠的钱用于做什么，谁来接受捐赠，怎么使用捐赠财产和有权了解使用的效果(信息公开)等问题。

那么在本次新冠肺炎的防控当中，捐赠人向慈善总会捐赠的财产，他们的捐赠目的，还是比较明确的，就是用于新冠肺炎的防控，慈善总会是受赠主体，慈善总会应将受赠的财产用于疫情防控。对于捐赠人来说，这就是他们理解的一个社会捐赠过程，而武汉市慈善总会根据指挥部要求，上缴市财政的行为，从某种程度上来说是违背了捐赠人对捐赠资金如何使用的意愿。比如，捐赠人向武汉市慈善总会捐赠1000元，慈善总会是先把资金给了财政，这个情况捐赠人并不知晓。

有专家学者认为，湖北五家指定的慈善组织，实际上是政府在接受捐赠。但是我认为，在相关法律法规中，没有慈善组织代政府接受捐赠财产的依据，在通知公告中也没有看到政府接受捐赠或所接受捐赠要上缴财政的规定，只是提到捐赠款物由指挥部统一调配。对于本人和广大捐赠人而言，其实并没有表达向政府捐赠的意愿，以及同意将捐赠财产上缴财政的做法。

另外，根据《公益事业捐赠法》第十一条 在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时，县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠，并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。这里政府接受捐赠，也是按捐赠人的要求。

夏彧歆：《慈善法》第五十一条 慈善组织的财产包括：(一)发起人捐赠、资助的创始财产;(二)募集的财产;(三)其他合法财产。

《慈善组织公开募捐管理办法》(民政部令第59号)第十九条 慈善组织应当加强对募得捐赠财产的管理，依据法律法规、章程规定和募捐方案使用捐赠财产。确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当召开理事会进行审议，报其登记的民政部门备案，并向社会公开。

可以看出，武汉市慈善总会接收的款项属于社会捐赠，是慈善财产;武汉市慈善总会应当按照募捐方案使用捐赠财产，如果需要变更，须经法定程序。

在武汉市有关部门发布的各类公告、武汉市慈善总会公布的募捐方案中，均未提到社会捐赠款项要上缴武汉市财政。如果将社会捐赠上缴市财政，这显然与在民政部门备案和总会公布的募捐方案不一致，更不符合上述法律规定及部门规章的精神。

再者，社会公众将款项捐给武汉市慈善总会，是对其的信任，是希望其严格按照《慈善法》等法律法规，依法合规有序用好社会爱心、及时支援抗疫一线;如果捐赠人知道募捐款项需要上缴市财政，他们很有可能就通过其他渠道捐赠、奉献爱心，而并不一定必须通过武汉市慈善总会。这种做法，并不符合捐赠人意愿。

第三，公众捐赠，其性质是社会公共资产、慈善财产;而上缴财政，则转变了财产性质。我们知道，财政款项，来源于国家税收、有关收费，以及其他法律法规确定的情形。显然，社会捐赠款项并不属于上述范畴，不应当上缴财政。

当然，我们也注意到，在各类公告中均有提及“由武汉市新型肺炎防控指挥部统一调配使用市慈善总会社会捐赠款”的表述，但这并不能成为“社会捐赠上缴市财政”的法律依据。统一调配使用，没有问题，但方式很多，比如：武汉市慈善总会可以根据武汉市新型肺炎防控指挥部的要求上报“非限定性”捐赠款项的使用方案和预算，由指挥部根据疫情防控整体情况审批;获批后，武汉市慈善总会直接将有关资助款项划拨相关单位，签订资助协议、提出资金使用要求及款项监督审计方案等，严格管理、追溯款项使用方式及途径，并依法做好信息公开、接受社会监督。此种方式，合法合规、公信力高。

第四，如果捐赠款项上缴市财政，我不知道在这种情况下，有关社会组织如何依法进行、依规做好信息公开?若公布社会捐赠上缴市财政，这与募捐方案及有关规定不符;若公布社会捐赠直接拨付、资助有关机构，这又与实际情况不符。不得而知。

《公益时报》：从现有的公开资料显示，没有查到相关内容的程序性解释或公开说明。如果有必要且一定要这么操作，合法合规的程序应该是怎样的?应参照哪些相关法律条款?

何国科：从尊重捐赠人的角度来说，捐赠人应当是有知情权的，如果必须上缴财政，应当事先告知捐赠人，已经上缴市财政的，也应当履行信息公开义务，告知捐赠人捐赠款项的使用，应当依照《公益事业捐赠法》和《慈善法》的要求履行信息公开义务，而不是仅告知捐赠人已经上缴财政就结束了。财政怎么使用的，用做什么，用了多少?这些信息也应当披露。

夏彧歆：《公益事业捐赠法》第五条 捐赠财产的使用应当尊重捐赠人的意愿，符合公益目的，不得将捐赠财产挪作他用。

《慈善法》第五十二条 慈善组织的财产应当根据章程和捐赠协议的规定全部用于慈善目的，不得在发起人、捐赠人以及慈善组织成员中分配。任何组织和个人不得私分、挪用、截留或者侵占慈善财产。

综上，有关法律并未授权政府部门要求有关机构将社会捐赠财产上缴财政统一调配。显然，现在的做法缺乏法律基础和法律依据。

当然，在当前特殊情况下，为更好地开展疫情防控和抗击工作，对政府部门出台一些特殊政策，应该理解并支持;但这有一个前提，就是必须依法行政。如果武汉市新型肺炎防控指挥部认为有必要将社会捐赠款项上缴市财政统一调配使用，应当按照有关程序，依法提请全国人大常委会在相关法律框架下授权;经授权后，方可执行，且要及时向社会公示。显然，现在这个程序和授权，是缺失的;且武汉市新型肺炎防控指挥部和有关部门也没有解释、公示此种做法的法律依据。

《公益时报》：对于此事涉及的相关部门，你的法律建议是什么?

何国科：我认为社会捐赠财产由指挥部统一调配这个没有问题，但对于上缴财政的行为不能理解。指挥部根据新冠肺炎防控实际情况需求，要求慈善总会将社会捐赠财产拨付给相关主体，慈善总会按照指挥部要求执行，并向社会公示，这个不存在任何法律障碍，不知道上缴市财政的必要性在于什么地方?是政府对慈善总会的不信任，还是慈善总会对用好社会捐赠没有信心?对于上缴市财政的社会捐赠资金，更是应该做好信息披露，不能说上缴财政了，慈善组织也好、政府也好，其信息公开相关义务就结束了。

夏彧歆：2月10日，为促进新冠肺炎疫情防控工作依法有序开展，全国人大常委会法制工作委员会相关室负责人，就疫情防控中社会普遍关心的法律问题进行了解答。全国人大常委会法工委社会法室主任郭林茂就“公益慈善捐赠活动”，依据《公益事业捐赠法》《慈善法》《红十字会法》等法律，从“鼓励捐赠、公开透明、及时高效、公平合理、接受监督、依法追责”等六个方面进行阐述，并强调：“依法治国要求把国家各项事业纳入法治轨道，更需要全社会都要依法行事。所以，具有慈心善行的捐赠人要合法捐赠，捐赠物品要符合安全、卫生、环保等标准，信守诺言;红十字会、各类慈善组织要依法及时高效、公平合理分配受赠款物，无愧捐赠人，无愧受益人;政府有关部门要对捐赠款物使用情况依法严格监督，对党负责，对人民负责。同时，也欢迎全社会对公益慈善捐赠活动进行监督，为中国公益慈善事业的发展作一份贡献。”

我认为，在当前疫情防控和抗击的关键时期，各级党委、政府应当按照《慈善法》《公益事业捐赠法》等法律法规和与其配套的部门规章、规范性文件等，依法建立协调机制，提供需求信息，及时有序引导开展募捐和救助活动，并对捐赠款物使用情况依法严格监督;对目前无法律授权而又必须特殊处理的紧急情况，应当依法获得授权。这才是“依法治国、依法行政”的落实和体现。