主题：【原创】也说200多年的中美关系史 -- 用心荐华

在当今飞速发展的历史时代，200年不变的政策，无疑值得注意和重视。美国与中国的官方关系始于1844年《望厦条约》，美国对华政策的全面展开也始于此，距今并无200年。美国对华政策可以追溯200年历史的可能只有鼓励发展对华经贸关系这一项，但我们不能说它一直保持不变，因为这中间美国曾经对中国实行长达20多年的全面经济封锁，是绝然相反。

但美国对华政策，从《望厦条约》开始（距今175年），的确有近200年不变的内容，上节认证了其中一项，即坚持突破中国政府的限制单向地输出美国的信息与价值观，当然不止于此，至少还有二项比较突出：一项是坚持对中国施行治外法权扩张；一项是坚持美国军舰在中国领水拥有自由行动的权利。

何谓治外法权？一般法理，司法管辖权基本分为二种：属地管辖和属人管辖，而属地管辖优先于属人管辖。具体说来，一国的司法对于本国境内的人、物与事具有绝对的管辖权，在本国境内的外国人、物与事也不例外。可以例外的是外交豁免原则，外交豁免只适用于外国君主、元首、外交使节和其他享有外交特权的人，在较窄范围内也适用于来访的外国军队与军舰。这样性质的外交豁免被称为治外法权，是治外法权（extraterritoriality / exterritoriality）这个词语的本来含义，这种性质的治外法权本质上只是一种消极的权利，是对同样至高无上的主权之间可能产生的冲突的一种协调。另外一方面，一国的司法对于在境外的本国公民及活动当然也可以有一定程度的管辖权，即属人管辖，但不应该因此挑战别国的属地管辖权（亦即属地管辖优先于属人管辖）；在别国境内排斥该别国的属地管辖权而行使本国的司法管辖，后来也被称为治外法权（有故意混淆是非之嫌），这样性质的治外法权属于积极的权利，它有不同的形式，以领事裁判权最为臭名昭著，总之与主权最高原则不符。

司法管辖权问题是主权的体现，非同小可。事实上，英国与中国在司法管辖权问题上的争执，正是鸦片战争的直接原因之一，也是根本原因之一。鸦片战争前，清政府对管辖来华西人伤人致死案件有所坚持；对此，其它西方国家皆服从，惟有英国抗拒不遵，并下令在广州或附近海上设立英国法庭管辖在华英人，但未能实际施行。鸦片战争后，英国终于可以逼迫清政府同意“英商归英国自理”，至1843年的中英《五口通商章程》明确规定英国管事官（领事）有权深度介入“英人华民交涉词讼”，“至英人如何科罪，由英国议定章程、法律发给管事官照办”，成为外国在华领事裁判权的开端。

紧随其后的《望厦条约》则赋予美国领事更大范围的管辖权，不仅在中美人员之间的刑事案件中，美方犯罪人员“由领事等官捉拿审讯，照本国例治罪”，而且美国在华人员之间的民事诉讼也由美国领事审理，中方甚至不能过问美国与他国在华人员之间的争讼。《望厦条约》中有关领事裁判权的内容成为随后中法《黄埔条约》的模板，律师出身的美国专使顾盛也一度被误认作在华领事裁判权的开创者。无论如何，这是一个重要转变（此前来华的美国商人是服从中国管辖的，他们所抱的态度是：“我们一旦置身于你们的海面上，我们就不得不服从你们的法律，不管那些法律是怎样的不公平。”）而清政府（谈判大臣耆英）最初也并没有在刑事管辖权方面向英国以外国家让步的意愿，何以美国所获反多出英国。原来，顾盛以退为进，承诺美国人员凡有“走私漏税或贩卖鸦片及别项违禁货物至中国者，听中国地方官自行办理治罪”，以具体范围内的让步，收获获得领事裁判权一般原则的效果。由此也可见美国在治外法权扩张方面的用心良苦。

主权国家理应有管辖境内外国人的绝对权力。但西方国家借口东方国家与基督教文明缺乏法律共识，认为通过与东方国家缔约获取领事裁判权，既合情又合法。不过到19世纪后期，随着国际法适用范围的扩大，领事裁判权之不宜继续存在渐成公论，日本并据以与英美等西方国家修约，取消其领事裁判权。20世纪初年，英美放弃在华领事裁判权也提上日程。1902年的中英《续议通商行船条约》和1903年的中美《通商行船续订条约》均有相同的规定：“中国深愿整顿本国律例，以期与各西国律例改同一律，英/美国允愿尽力协助，以成此举。一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，英/美国即允弃其治外法权。”但实际上英美等国对在华特权仍依依不舍，尽管中国人民、各种政治派别及历届政府不断要求废除不平等条约（领事裁判权为主要特征之一），它们一再借口拖延、不肯放弃。直到1943年1月，日本与汪伪政权签定的《关于交还租界及撤废治外法权等之协定》之后2天，英美才同时与中国分别签定放弃在华治外法权的所谓中英、中美新约。日本在全面侵华后即以东亚民族的解放者自居、以推翻西方殖民统治为借口，当汪精卫叛国与日本合作之后美英就受到压力，不得不多次声明将放弃在华领事裁判权及其它特权，但最终实际放弃仍然落在日汪之后。这一事实，常常为人忽视，但确实耐人寻味。

放弃领事裁判权，并不代表美国就此甘心束手。中美新约签定几个月后，应美国要求，中美又以换文方式达成关于在华美军人员刑事案件的协定：“系于此次对共同敌人作战存续期间，凡美国海陆军人员，如或在中国触犯刑事罪款，应由该军军事法庭及军事当局单独裁判。”外国驻军自行行使刑事管辖权，是治外法权的另一常见形式。当然，在中美共同抵抗日本侵略的战争期间，美方的要求不算过分，其照会也明确“于此次战争期间及战后6个月内有效”。但是对日战争结束后，（原有加新增）在华美军多达10万人以上，也没有迅速撤出，所犯刑事案件可谓无日不有，著名者如1946年12月圣诞夜美军士兵强奸北京大学女生沈崇案，已经距战争结束1年另4个月（应属超出协定范围，此点在案件当时乃至后来的研究中似乎都没有引起足够的注意），仍由在华美军军事法庭审理，案犯被判刑15年后回美，更由美海军部宣布无罪予以释放。显然，美军只要在华驻扎（在中美建交的1979年及之前仍在台湾有驻扎），就会要求或实际行使治外法权。

领事裁判权和驻军治外法权对新中国无由施展，但美国并没有停止治外法权扩张。首先，在消极的权利方面，是扩大外交豁免的范围，即经常性地要求对没有外交特权的一般美国公民予以司法豁免，虽然这样的要求往往通过元首外交的方式来实现。但美国甚至会扩大至要求中国对于所谓的美国居民（实际是中国公民）的在华犯罪行为予以司法豁免（著名的案例如高瞻案），充分暴露了其惯于扩张司法权的本性。至于在积极的权利方面，创造新的治外法权形式的操作更多。民事诉讼方面，各国法律存在冲突，需要也只能通过国际合作来解决，但美国有综合国力的优势，惯常漠视国际合作，美国法院的“长臂管辖”以与美国“最低限度的联系”为质进行司法管辖，可以绕过别国的主权、令别国无可奈何。民事方面尚属可以讨论，但是在刑事方面，美国的一些做法，其霸道与粗暴的程度，可谓骇人听闻。最近20多年来，在美国国内法院出现了许多按照美国法律针对中国公民甚至各级政府在中国境内的行为提出刑事诉讼的案件，这些案件中的很大一部分可能与美国政府并无直接联系，也不直接代表美国政府的立场，当然也不能完全排除美国有从中利用的政策；但有一些案件，却是美国政府直接提出或明确参与的。即如现在出现的孟晚舟案，其实几年前就已经出现了类似的案件（美国某公司在美国指控中国某商人在中国侵犯该公司商标权，美国政府即要求英国逮捕被诱骗至英国的该中国商人并引渡至美国，最后该中国商人弃保离英回国，事件才没有进一步发酵）。美国在这样的案件中扩张其司法权的性质已经到了按照一般法理难以分析的地步。看似兼用长臂管辖与治外法权，实则二方面都超出底线。长臂管辖的适用范围是民事诉讼、处分的是财物，以这样的前提为条件，“最低限度的联系”才有道理可言，如果是刑事诉讼、限制的是人身自由，却以财物方面最低限度的联系作为行使管辖权的依据，则毫无道理，真要这样行使刑事管辖权，恐怕也只有以滥用引渡制度或非法绑架为前提了。除非国际法罪行，对有国籍人员行使刑事管辖的依据只能有属地管辖和属人管辖二项原则，所谓治外法权也只是以属人原则凌驾于属地原则之上，但美国现在的做法，看似行使治外法权（因为没有属地依据），但也没有属人依据，当然更无国际法依据，都不知道算哪门子的治外法权了！必须承认，现在对这些法律问题的研究还很不够，但这不妨碍我们可以得出结论：美国一直在扩张司法权，对中国施行治外法权扩张尤甚。

司法必有强制力量作为保障，在别国境内行使治外法权也不能例外。外国军舰在华特权就是以实施领事裁判权为借口而开始的。1843年的中英《五口通商章程》和《五口通商附粘善后条款》（合称《虎门条约》）就都规定了在5个通商港口英国可以停泊“官船一只”，以便英国领事官员管理本国及属国的商人、水手。

刚刚在鸦片战争中以军舰肆虐中国沿海及内河的英国为其海军获取在华特权，表现尚有分寸，而美国倒是可以积极争取，没有顾忌。早在1820年，美国海军就派帆船巡洋舰“国会”号来华。1835年，美国海军部下令组建东印度舰队，1839年美国东印度舰队抵达澳门，开始在中国沿海活动，1844年《望厦条约》将其活动合法化，其规定：“嗣后合众国如有兵船巡查贸易至中国各港口者，其兵船之水师提督及水师大员与中国该处港口之文武大宪均以平行之礼相待，以示和好之谊；该船如有采买食物、汲取淡水等项，中国均不得禁阻，如或兵船损坏，亦准修补。”

再随后的法国则将英美所得完全分享，《黄埔条约》既允许法国“任凭派拨兵船在五口地方停泊，弹压商民水手，俾领事得有威权”，又规定：“凡佛兰西兵船往来游奕，保护商船，所过中国各口，均以友谊接待。”

由此可见，美国对开创外国军舰在华特权的贡献，并不亚于英国。当然，此后百余年列强利用其军舰在华特权大行威胁、干涉甚至直接镇压之道，英国是当仁不让的主角，美国虽然也是重要角色，但相形见绌。

1943年英美被迫放弃在华领事裁判权的同时，也不得不宣布放弃其军舰在“中华民国领水内之特权/一切现行条约权利”，此后军舰互访，“应依照通常国际惯例相互给予优礼”。当然英美都不甘心就此罢手，随后几年就以秘密方式为其军舰重新获得在华特权。美国抢占先机，1946年9月和1947年1月，先后获得《中美三十年船坞秘密协定》和《中美青岛海军基地秘密协定》。1948年11月，英国以保护本国侨民为借口要求给予英国军舰从上海到南京通行及在南京停泊的权利，也获得国民党政府的同意。所以在“紫石英”号事件发生后，英国首相宣称英国军舰有合法权利在长江行使，毛泽东主席亲自起草的中国人民解放军总部发言人声明则回应说：中国的领土主权，中国人民必须保卫；人民解放军要求英国、美国、法国在长江黄浦江和在中国其他各处的军舰、军用飞机、陆战队等项武装力量，迅速撤离中国的领水、领海、领土、领口。之后，人民解放军解放上海，美国海军也从青岛撤出。

新中国绝不可能继续授予美国军舰在中国领水自由航行的特权，但是美国海军一直在中国沿海部署和活动，并且利用关于领海的国际法制度中间的模糊之处，不断以军舰闯入中国领海，企图以形成惯例的方式创设特权。第二次世界大战之前，通行的领海宽度仅为3海里，之后国际实践中逐步扩大至12海里。1958年，中国政府宣布12海里领海宽度（这本身是在第二次台湾海峡危机期间针对美国海军肆意干涉而有的举措）后，美国海军频繁侵入我国领海，至尼克松访华前的1971年，总计达数百次之多。1982年联合国海洋法公约明文规定领海宽度可至12海里，美国虽不肯加入公约，但之后也自行宣布12海里领海。领海宽度问题完全解决后，美国海军仍不放弃它所谓的自由航行权，时常以二方面借口侵入我领海，一个方面是在行使无害通过权时拒不接受中国法律关于外国军舰在中国领海无害通过须经中国政府批准或事先通告的规定，另外一个方面是以各种争议为借口拒不承认中国政府所确定的某些领海基点与基线。时至今日，不见平息。