主题：关于“恶法”的疑问 -- 雪个

宪政体制的道德救治手段――《西方公民不服从的传统》漫谈 　

肖雪慧

新近出版的《西方公民不服从的传统》，它的主题对国人来说恐怕极其陌生，但却是一个早就该纳入视野的问题。所谓“公民不服从”，乃是一些公民对被自己判断为已偏离正义的法律或政府政策的公开违反，以期达到纠正不正义的目的。在一个缺乏宪政传统，人们对权力的滥用只存在逆来顺受和揭竿造反两种选择可能性的地方，“公民不服从”完全不在人们可经验的事物之内。但在西方，它不仅有深厚的传统和丰富的思想资源，而且到现代已经发展为一种运动，并且事实上已经纳入宪政体制，成为这个体制纠错机制的组成部分。《西方公民不服从的传统》提供给了我们关于这个问题的全景图，其中，既有实践公民不服从的代表人物苏格拉底、梭罗、甘地、马丁.路德.金在这个问题上的经典言论，又有当代西方最重要的研究成果，如，汉娜.阿伦特、罗尔斯、德沃尔金的理论，除此之外，这本集子的选编者何怀宏先生还撰文就康德的相关思想作了介绍。经由这本书，可以获得对公民不服从的实践和理论，尤其是公民不服从行为所禀持的信念、精神以及作用的较完整了解，从中可以获得及其丰富和重要的启迪。

一．公民不服从的道德理念

无论从书中展示的这个运动在实践上最具代表性的人物言行还是罗尔斯等人的学术论著，可以发现，公民不服从是宪政体制下处于少数地位的公民表达异议的一种方式。它是违法行为，但却基于对法律的忠诚，是出于良知、出于对正义的关注而选择的违法。它诉诸于多数的正义感；所违反的对象则如前所说，是不正义的法律或政府政策。可以说，公民不服从是一种体现公民道德理想的行动。基于所要体现的理想，它以公开性和非暴力性为特征。关于公开性，马丁.路德.金作过很好的表述：“违反不公正法律的人，必得公开地违反，心怀爱意地违反，甘愿接受惩罚。”①这段话包含的重要含义，后面还会谈到。此处着眼于公开性，我认为，必须公开地而不是私下里违反不正义法律，至少出于两层考虑。其一，是对手段必须与目的相一致的道德理念的执守，坚持在追求正义的目的时所采取的手段在性质上不能与目的相背离，不能以秘密的或私下违法这类不光明正大的手段去玷污目的。因而公民不服从以公开性与任何阴谋或刑事犯罪划出了道义界限。这一界限是所有公民不服从的行动者共同遵守的，也是许多研究者特别加以强调的，例如，汉娜.阿伦特在她的研究中便根据公民不服从是在光天化日之下发生的这一事实而与要求秘密性的阴谋活动作了区分，从而对违法与犯罪作了区分。其二，通过公开违反某项法律，把问题推到公众面前，迫使公众正视问题并吁请公众注意到正义正在遭到破坏，宪政原则正在被侵凌。至于一般采取非暴力方式乃基于对暴力含有的不道德性和破坏性的认识，所以从道德角度看，仍然出于对目的必须与手段相一致的道德理念的执守。对于公开性和非暴力性所依据和展现的道德理念，马丁.路德.金在抨击极权主义的伦理相对主义时提出了很深刻的见解。他坚信善的目的并不能在道德上证明破坏性手段的正当，因为“在最终的分析当中，目的便预先存在于手段之中”。②这意味着，无论怎么精心给目的罩上神圣光环，但不道德的手段将暴露目的的不道德。正因为持这样的看法，马丁.路德.金对极权主义用实现人间天堂来为“强力、暴力、谋杀、欺诈”等手段辩解表示了极度厌恶。

作为以违反法律来表达异议的方式，公民不服从在什么条件下宜于发起并有望成功？对公民不服从问题作了最系统研究的罗尔斯认为，应具有制度前提和公民共识这双重条件。即，公民不服从问题仅产生于多少是正义的民主国家，发起这一行动的以及这一行动所要诉诸的人群是承认并接受该国宪法合法性的公民，在总体上，全社会具有共同的价值基础，人们大致接受同样的正义原则。当不正义确实发生了，持异议的少数已经真诚试过诸如言论、结社、集会、游说等正常诉求方式却未能奏效，在这种情况下便有权通过公民不服从提出诉求。但在实施前还必须审慎地顾及到会不会导致破坏对法律和宪法的尊重，会不会导致对第三方即无辜者可能的伤害，会不会招致多数的严厉报复。是否有这样的审慎，不仅关系到行动的成败，也是对公民不服从发起者自身道德的一种测试。

把接近正义的政治体制或者说民主宪政体制和公民具有共享的价值观以及基于其上的共同正义感作为公民不服从运动必要条件，是因为只有在这两个条件都具备的情况下，通过这种方式提出诉求的人才可以对结果抱有合理的预期。民主宪政体制在决策层面实行多数原则，同时具有表达不同意见的多种方式和畅通渠道，每一种真实的声音都能受到尊重，正因为如此，根据多数原则作出的错误决策能够成为反省对象，从而有望纠正。更重要的是，民主宪政制度下，权力受到多种限制和多方制约，国家不能超越法律行事，公民权利可以因此而获得有效的制度保障。对于表达异议者来说，如果诉求失败，他们要承受的惩罚是可以预知的，至少，制度保证了不会招致法外报复，更不至于被淹没在血泊之中。而在专制制度下或者权力失控、宪法被虚置的地方，不正义是常态；当人们要求纠正某种不正义时，以一连串新的不正义甚至罪行去掩盖不义和抵制人们的要求则是通则。所以对于表达异议者来说，什么事情都是可能发生的。在这种制度条件下发起公民不服从不仅不明智，而且因置参与者的安全于不顾，人们是有理由质疑其行动的道义性的。

作为一种体现道德理想的行动，同时从策略上讲又是组织起来的少数诉诸于政治多数正义感的方式，在具备制度前提的情况下，公民不服从行动的成败就取决于人们是否基本上接受同样的正义原则，是否有基于这种接受的共同正义感。人们基本接受同样的正义原则，其意义就如德沃尔金所指出的，纵然人们对事物的判断不可避免地存在差异，但共同的正义原则使差异不至于太深刻以至完全无法达成共识，甚至对持异议者构成危险。而基于接受共同正义原则的共同正义感是一笔巨大的集体财富，在纠正社会的种种不义上，这是一股真实有效的力量。二十世纪五六十年代的美国民权运动中，黑人民众以大规模的公民不服从运动去冲击种族隔离制度，用制造危机的尖锐方式把这一制度的罪恶摆在了全社会面前，使人们不能再回避。各阶层、各种族，尤其是许多白人受到强烈震撼，在良知和正义感驱使下加入了声援队伍。这场黑人为争取平等公民权而进行的斗争最终胜利了，种族隔离制度废除了。然而，在决策层面必须遵守多数原则的美国，如果没有在人口中占据绝大多数的白人的支持，这场斗争是不会以胜利告终的。但假如人们良知沉睡，共同正义感这笔集体财富已经荡然无存，即使多数裁决这一民主政治的基本规则仍然生效，正义感的匮乏却使人自私、冷漠，更难以有超越个人或集团私利的胸襟，多数原则只会导向多数暴政。

二．公民不服从所体现的法律精神

先前提到公民不服从行动是出于对法律的忠诚而实施的违法行为。说违法出于对法律的忠诚似乎很矛盾，但如果考虑到西方人关于法律的传统信念，就不矛盾了。

法律在社会生活中具有至上地位是西方的传统信念，但法律与正义不可分离同样是西方传统信念，而且更为渊源长久。这一传统坚信“只有合乎正义的法才是真正的法”，反过来说就是坚信“恶法非法”。对不正义法律的违反正是为了恢复受到恶法损害的法律精神。在提及法律与正义不可分这一传统信念的权威表述时，人们往往引述圣奥古斯丁或托马斯.阿奎那。其实早在古希腊，亚里士多德在论证法律的权威时就对此作了堪称经典性的表述和阐释。他强调法律的无上权威，无论执政者和公民团体都不能侵犯法律。但法律之所以不可侵犯，在他看来，不仅因为法律是人们各自权利的相互保证，而且法律应促成“全邦人民能进于正义和善德的制度”。不具有保障人们相互间权利和不能促进正义的法律是不正义的，而不正义的法律是非法。③就是说，在社会生活中具有无上权威的只能是符合正义的法律。这意味着，人间的实在法之上还有更高的法，实在法的有效性或权威性就取决于是否符合这更高的法。无论人们是用神法、自然法或理性法来称呼这高于实在法并赋予实在法有效性的法，它们实际上是一些具普遍性的道德法则，在西方传统上，它们不仅包括维系正常人类关系和秩序的基本道德原则，更有着尊重人的自由、平等等基本权利的人权要求。任何法律如果在道义上是可疑的，无论是被怀疑带有欺骗性或是有侵犯人权的嫌疑，那么，它的有效性就成了问题。其中特别是人的权利对法律来说至关重要。对西方法律精神有很大影响的自然法思想的一个基本观念就是：法律引申自人的神圣权利。这一观念在康德那里几乎发挥到极致。在他看来，尊重人权是无条件的道德命令，一切政治都必须在权利面前屈膝，一切法律都必须以道德为基础，而且是以权利为核心的道德为基础。

诸如此类关于法律不可背离正义的思想在西方历史上十分丰富。但这些出自思想家的东西无论有多么丰富，都还不足以证明它作为一种传统是真实地存在着的。只有当它广泛地植根于人们内心深处，并且是人们在判断现存的法律、政治制度和社会状况时所凭借的基本依据，才可以说它作为传统是真实存在的。在这方面，古希腊伟大诗人索福克勒斯的戏剧《安提戈涅》提供了可靠的早期证据。这部剧作以暴君的法令与人性法则的冲突以及隐在这一冲突背后的国家与个人良心的对立为主题。安提戈涅的哥哥在攻打底比斯城时负伤而死，新国王克瑞翁以死者是城邦的敌人为由下令：不许埋葬、不许哀悼，违者处死。这个法令凌辱死者的尸体，践踏死者亲人的情感，是一个暴虐的统治者根据一己好恶制定出来的，它是对人性法则的冒犯，意在用暴力制服人类生活中必须受到尊重的最基本的东西，如尊重死者、尊重死者亲人对死者的情感和义务。而这样一些基于人性法则的东西在安提戈涅眼里是“天神所重视的天条”，它们神圣不可侵犯。当国王法令与天条相冲突，她毅然选择“天条”，埋葬了亲人，并宣告国王“没有权利阻止我同我的亲人接近”。安提戈涅以这个声明和对暴君法令的公开违抗表达了她的判断：克瑞翁的这项法令无效。诚然，《安提戈涅》是取材于古老传说的文学作品。但已然成为希腊民族读本的古老传说本身就是希腊民族精神的折射和生动表达，而包括索福克勒斯在内的希腊伟大诗人，他们的作品反映了希腊社会现实，这也是后来的研究者所公认的。可以认为，诗人在《安提戈涅》剧中所传达的，是希腊人真实的情感和判断倾向，是在希腊生活中生气勃勃地发挥着影响的活的传统。由于这一传统，谁要像克瑞翁那样以为可以离开“众神制定的律条”而自行其事，任意制定他所想要制定的法律，希腊人是不会接受的。相信“天条”高于实在法，只有遵循天条而制定的良法才具法的权威，这个传统在西方历史上从未中断，哪怕在被视为黑暗时代的中世纪或专制王权时期，这一传统也仍然作为一股有力涌动着的巨大潜流对立法发生着影响，对王权起着遏制作用。

现代公民不服从意义上的违法与上述传统相吻合，是要以对恶法的公开违抗来使他们所珍视的法律精神免受恶法侵凌。马丁.路德.金说要心怀爱意的公开违法，就是这个意思。德沃尔金在以美国越战时期的征兵案为例分析公民不服从时则指出，实施公民不服从的公民团体中包含了许多最忠于社会、最尊敬法律的公民。作这个判断，显然是因为注意到了这些公民比一般人更在意宪法精神是否在遭到侵犯、社会体制是否在变质。

以公民不服从表达异议的人对法律的忠诚不光体现在违反恶法时所抱的目的上，也体现在甘受惩罚，决不规避惩罚。在这方面，苏格拉底是一个典范。他坚决捍卫了探求真理的自由和言论自由，又泰然接受了由此而招致的死刑，留下了尊重法律的精神。

除了以上两点，忠于法律的精神应还有一重要表现，即，当有些法律欠正义时，对于是否必须采取公民不服从行动作审慎考量。公民不服从是只存在于民主宪政这种接近正义的体制下特有的现象。然而无论多么接近正义的制度也有缺陷。真正忠于宪政体制、忠于法律的人不会把民主制下不可避免的缺陷当成不服从的方便借口，在决定违反不正义法律时必得考虑：不能因此而打击了民主社会所依赖的法律的权威。民主宪政一个基本规则是多数裁决规则。人由于知识和正义感的不足等原因，总是会犯错误的。政治多数当然也不例外。他们的错误不可避免的会反映在立法中，从而产生某些有失正义的法律。但只要社会还在近于正义的状态中，欠正义的法律也并未超过某种限度，公民就有义务容忍，并承认它们的约束力。这种容忍正如罗尔斯所指出的，是在平等分担一个立宪制度所不可免的缺陷的意义上，使自己服从民主的权威。其实这也是基于必要的理性的谦卑对人的有限性和环境局限性承认。然而一旦某项法律涉嫌背离灌注于宪法的基本道德精神和价值原则，对于尊重法律精神的人来说，容忍就不是合适的选择了。譬如美国黑人民权运动所反对的种族隔离法这一罪恶的奴隶制的遗留物，作为差别性立法，它直接违背法律必须具普遍性这一基本法治精神，是对美国宪法的公民平等原则的尖锐讽刺。该法赋予一些人优越感，给另一些人以低劣感。正如马丁.路德.金所说，它表现了人的悲剧性分离。被判为低劣的那部分公民不得不夜以继日地纠缠于自己是黑人的事实，不是在忍受歧视中耗尽自尊，就是陷入反社会的极端情绪之中。这样的法律，它的存在本身就是一种罪恶。在黑人民众通过正常诉求渠道要求废止该法而无效的情况下，以公民不服从运动来反抗它便势所必然。运动的最终成功事实上割掉了美国社会的一个毒瘤，使宪法原则真正名致实归。值得注意的是，马丁路德金博士作为这场声势浩大的民权运动的鼓动者和领导者，他对美国制度和美国价值观有着很深的认同，对世界上形形色色的极权主义则有着入木三分的了解和极大反感。他在赞扬那些以非暴力方式违反种族隔离法的黑人民众时，用一段饱含深情的话表达了他对美国制度及价值观的体认，表达了他对美国梦的执守，他说这些黑人民众“实际上是在坚持美国梦想的精髓，坚持我们犹太-基督教遗产中的最神圣价值，因之他们会把我们的国家带回到民主的那些伟大源泉，带回由国父们在制定宪法及独立宣言时开拓的源泉。”④他相信，种族隔离法正在污染民主的伟大源泉，正在窒息美国的法治精神。尽管种族隔离法并不在他所生活的城市发生效力，而只是南方部分州在顽固坚持，但他坚信，人们落在相互关系无可逃遁的网中，只要在美国，“任何一地的不公正，都会威胁到所有地方的公正”⑤。他抱定着积极的公民立场：哪里有不公正，他就该在哪里进行斗争。至于对极权主义的认识和反感，从他关于目的与手段关系的见解便可窥知，但根本性的对立产生自对极权主义漠视个人的价值观的反感。我相信这一点加深了他对美国制度和价值观的认同，并对极权主义持不妥协立场。如果人们面临极权主义体制的威胁，不得不在向这个体制屈膝投降与用战争来反对这个体制之间作出选择，作为和平主义者的他甚至宁愿选择战争，因为在他看来，在阻止极权主义罪恶蔓延上，战争倒还不失为一种消极的善。所有这一切，决定了他对美国社会的政治法律弊端持补天态度。他确信，对于疗治美国社会来说，公民不服从是具建设性的违法。在民权运动中，他曾五次被捕，家被种族主义分子炸过两次，他与家人都生活在死亡阴影下，但他始终坚持宣传非暴力反抗思想并身体力行以行动影响黑人民众，使运动在维护美国体制的轨道内健康发展。可以认为：蕴含于现代公民不服从行动中的道德目的、宪政理想和法律精神，在马丁路德金身上得到了最完整最理想的体现。

三．公民不服从的宪政意义

反抗国家权威的扩张和滥用是西方的古老传统。安提戈涅的故事就昭示了这个传统的历史十分久远。一些历史文件则对公民在国家滥用权力时曾拥有的反抗权留下了确凿无疑的证据。例如，在中世纪王权强大的阿拉贡王国（今西班牙东北部）臣民这样向国王宣誓效忠：“我们这些并不比你卑贱的人，向你这位并不比我们高贵的人宣誓，如果你能尊重我们的自由并遵守法律，我们就接受你作为我们的国王和最高统治者，否则，我们就不接受。”⑥1581年法国国会通过的“出亡法”则以下述声明撤消了他们对菲利普二世的效忠：“当一个国王不履行他作为保护者的职责，当他压迫他的臣民，践踏他们自古代遗留下来的自由，并且把他们当奴隶对待时，他就被认为不是国王而是一个暴君。因此，这个国土上的各个阶级可以合法地、合理地废黜他而另立一个国王。”⑦两个文件事由相反，精神实质却毫无二致，它们包含着两个相互关联的原则。首要一点是，人们把自由体认为神圣不可侵犯的自然权利；顺理成章，便是以人的自然权利作为统治者权力不可逾越的界限，换句话，统治的正义性或合法性取决于是否尊重人的权利，其间透露出一个信念：相信在人民与统治者之间存在着一种原始契约关系。这两份出自不同国家、不同历史时期的文件不约而同地证明了以自由为核心的权利观念是西方人普遍的观念，基于权利观念反抗国家权力突破原始契约所划定的界限是在西方历史上有力地延续着的传统。这个反抗的传统无疑给西方历史打上了辉煌印记。但在尚未建立民主宪政体制的历史条件下，反抗往往诉诸暴力。因为人民的反抗权利虽然被具契约性的文件所认可，但没有制度性保障。侵犯是经常发生的，和平的反抗又往往被专断的统治者置之不理。然而暴力反抗正如康德、马丁路德金等人所看到的，最终会造成的问题比它能解决的更多。

现代公民不服从是古老的反抗传统在宪政体制下的延伸。它承续了这个传统对人的自由、平等权利的执守，但又是在宪政体制下对一种更理性、更少副作用的反抗方式作积极探索中发展出来的新的反抗方式。

宪政体制下，人的自由平等权利被纳入了法治体系，居于宪法中不容交替执政的政治力量染指的核心地位，是作为对国家权力具根本约束性的根本宪法原则来表达的，对这一权利的任何攻击都可能导致宪法危机，无论攻击是来自权力的滥用，还是立法中企图隐藏着对它的保留性或限制性条款。宪政体制通过精心的制度安排来实现对它的保护。但是无论怎么精心的制度安排都既难以完全避免本质上就具扩张性的国家权力的僭越和犯罪，更难以保证国家制定的法律和政策不发生错误或不公，这就使人的基本权利被攻击的威胁始终存在。诚然，公民拥有的言论、出版、结社等自由，以及在国家与个人之间、政治多数与少数之间保持中立的独立司法系统为公民提供了反对国家犯罪的合法渠道，它们事实上构成了对国家权力有效的监督、防范和矫治机制。然而当诉诸这些合法渠道对权力滥用的反抗失效时，甚至当诉诸司法审查时，作为宪政体制最后防线的独立的司法审查也作出了错误裁决，公民不服从可能便成了这个体制下维护人权、匡护正义的最终手段。作为组织起来的少数以公开的违法表达异议的行动，公民不服从其实是对自由结社权的延伸。在高度组织化的国家权力面前，公民作为分散的个体永远处于弱势地位。公民不服从同自由结社一样，凭借联合起来而使自己有了力量，并通过争取全社会的关注从而形成一种压力。但它不同于一般自由结社的是伴随着公开的违法。然而，尽管公开违法，而且通常会制造出某种紧张情势甚至造成某种危机，但公民不服从与其他手段一道，是一种稳定宪政体制的设计。对此，罗尔斯有如下精辟分析：“具有适当限制和正确判断的公民不服从，加上自由与定期的选举，以及有权解释宪法的独立司法体系。会有助于保持与加强正义的制度。通过在忠于法律的限度内反对不正义，它用于禁止对正义的偏离，以及在出现偏离时予以纠正。”在符合这样一些限定的情况下，“参与正当的公民不服从的普遍意向，会把稳定性导入到组织良好的社会――或者接近正义的社会――当中。”⑧无疑，罗尔斯说的这种公民基于“恶法非法”理念的违反不正义法的普遍意向乃是一种无形的但随时可以启动的控制国家权力的力量。

适当运用的公民不服从作为矫治力量和社会变革工具在防止民主宪政体制的蜕变和推进社会的自由、人权和正义上具有特殊意义。这一点也是其他几位研究公民不服从的学者们的共识。德沃尔金甚至认为，当法律条文可疑而其他矫正渠道又无效时，如果没有公民不服从这种基于道德立场而挑战法律的主要方式，人们所服从的法律将变得缺乏公正，公民的自由也必将逐步减少。⑨

既然适当的公民不服从对于维护和稳定宪政体制有着不可代替的作用，社会就有一个如何对待这部分持异议者的问题。在这个问题上，德沃尔金的一系列见解发人深思。首先，他同汉娜.阿伦特一样都主张必须区分公民不服从与刑事犯罪。在汉娜.阿伦特看来，如果把不服从的少数当造反派甚或叛国者，是对宪法精神的违背；德沃尔金则强调，如果不作这种区分而把这些持异议者定为犯罪，有良知者就将面临险境。鉴于此，他把作这样的区分视为对社会的道义要求，指出：除非道德短视，没有任何理由“在原则上不去区分这两种情形”。⑩他进而提出政府负有特殊的责任去保护那些根据自己的判断而不服从可疑法律的公民，减缓他们所处的逆境。当公民不服从行动发生后，是否需要惩罚或怎样把握惩罚的度？对此，他主张应在维护社会的权威与保护公民依据自己的理性判断行事之间小心权衡。除非煽动使用暴力或者妨碍了旁人的权利而构成起诉的有力理由，起诉理由相对弱时最好不起诉，在必得处罚时以轻判或缓刑表示对他们的尊重。他不同意一些法律界人士持有的那种他称之为“简截明了的残酷法律观”――“诸如犯罪必受惩罚，错误判断了法律的人必须承担后果之类”⑾。在他看来，法治比这类观点要更复杂也更明智。这十分耐人寻味。 总之，公民不服从理论有着惊人的丰富内涵。其中，公民不服从行动所需要的社会体制和公民素质前提，它所表达的公民理想、法律精神、人权观念以及它作为宪政体制的矫正力量所诉诸的那种公民依据自己的理性判断和良知行事的普遍意向等等，对于中国现实来说似乎都是不合时宜的奢侈论题；而研究公民不服从的思想家们关于区分公民不服从意义上的违法与刑事违法、关于国家对这部分公民负有什么责任的议题，尤其是对于国家的法律或政策会不会使有良知者面临险境的讨论，似乎对我们更是距离遥远，尽管这些问题在西方政治生活中极为现实。我们面对的是完全不同的现实。我们的行政部门可以随意颁布法令，一些法令特别针对着一部分国民，比如民工。要求于民工们的种种证件既成了对他们进行无休止敲诈勒索的由头，又是迫使他们随时接受破门而入的骚扰、驱赶的借口。对于这部分国民来说，这些证件彻头彻尾就是贱民身份的象征。在消除这种赤裸裸的国家犯罪上都还乏力的情况下，就连谈作为公民不服从基础法律观念的“恶法非法”都显得太理想化。然而，包含于公民不服从理论中的看似理想化或遥远的问题却是一个国家的全体国民能够真正作为人站立起来所不能回避的。鉴于此，我以为，尽管我们有着更为紧迫的问题要解决，但在致力于解决紧迫问题时不能不同时关注着诸如围绕着公民不服从而展开的“奢侈”一些的问题。我相信，只有始终保持这样的关注，才不致落入到人的存在状态以下。

注释

①②④⑤⑧⑨⑩⑾见何怀宏编《西方公民不服从的传统》（吉林人民出版社2001年9月版）第68页、81页、78页、62页、170页、189页、193页和201页。

③参见：亚里士多德《政治学》商务印书馆1981年版中译本，第138页。

⑥转引自：刘易斯.芒福德著《城市发展史》中国建筑工业出版社1989年中译本，第265页。

⑦转引自G.H.萨拜因著《政治学说史》商务印书馆1986年中译本下卷，第440-441页。

2001年12月23日

2002年7月10日