主题：【原创】茗谈201：海上余绪 -- 本嘉明

（继续译文）：

(iv) 《军事刑事案件管辖法》和《海军刑事案件管辖法》

63. 《军事刑事案件管辖法》于1915年3月18日根据总统的授权生效，并于4月16日以类似方式修订，1918年和1921年再度修订。

1916年4月7日，总统授权《海军刑事案件管辖法》生效，并于1918年5月21日修订。

这些军事和海军法律都具有相当重要的意义，因为在中国正在进行持续而广泛的内战，因为两部法的第2条均规定，犯下某些罪行的平民应由军事和海军法庭审判。

(v) 关于制止抢劫、叛乱和盗窃的法律

64. 该法律于1914年11月27日根据总统的授权颁布。它规定

(a) 对犯有其中规定的某些严重罪行的强盗和叛乱分子可处以死刑；

(b) 可以通过枪击执行死刑；

(c) 经地区法院或地区治安法官审判，认定被告人有罪，经省级法院批准后，方可进行量刑。如果案件发生在大都市区，则由司法部负责。犯罪行为发生在部队驻地的，军队上级指挥官可以亲自审理；

（一）方圆100里范围内没有法院、地方长官负责司法事务，交通不便的；

(二) 情况严重到有可能发生严重骚乱，或者有理由担心犯罪者逃跑的情况。

经有关军队最高统帅批准后，死刑方可执行。在上述所有情况下，都可以下令重审。

1922年12月，司法部下令废止该法，但河南、湖北、江苏三省军事当局向中央提出抗议，要求继续执行该法。因此，该法于1923年3月3日由总统授权延长。根据1920年10月13日总统的授权，该法不适用于在华外国人。

(vi) 杂项刑法

65. 下面列出了本委员会注意到的某些杂项刑法

(a)1914年12月22日，总统授权颁布了与私盐有关的法律。它规定了对未经盐政部门特别许可而制造、销售和运输私盐的人的处罚。

(b)有关罂粟种子销售的法令于1914年12月20日根据总统的授权颁布，仅包含一项禁止出售罂粟种子的条文。

(c)1916年1月20日，根据总统的授权，颁布了关于禁止熔化晚清铜币的条例。该法禁止熔炼晚清铜币，并处以罚款。

(d)总统授权于1914 年11月29日颁布了与政府债券信用犯罪有关的法令，并对违反国内贷款法的行为规定了处罚。

(e)1920年9月19日总统授权颁布了关于制止与慈善捐赠有关的犯罪的临时法令。该法令规定，对于犯有贪污“受政府授权而为慈善目的筹集的资金”的人，将处以死刑或监禁。该条例的刑罚规定比刑法关于贪污罪的规定更为严厉。

(f) 有关警告的法律于1914年3月3日根据总统的授权颁布。该法律授权警察和地方治安官可处以10美分至25美元的罚款、和1至20美元或拘留5天。威慑对象是无业游民和青皮，他们拒绝听从执法人员针对某些特定行为重复发出的适当警告。这部法律显然是为了保护公众免受无序者的侵害，但似乎赋予警察和治安官过于广泛的权力。

(g) 总统授权于1914年3月2日颁布了《维护公共和平与秩序法》。该法涉及控制和/或禁止政治结社、政治和其他会议、示威以及拥有武器和爆炸物。违反本法的人可能会在轻微问题上受到警察的惩罚，在更严重的问题上可能会受到普通法院的惩罚。

(h) 根据1914年7月14日、1914年11月27日和1917年8月2日三项总统授权所载的权力，总统有权颁布促进公益事业的法规。

为了维护治安和执行法律（maintenance of law and order），可处以下刑罚：

(a) 最高一年半的有期徒刑；

(b) 最多拘留两个月；

(c) 最高 200 美元的罚款。

总统还将他的权力分散下放给省长、taoyins、治安官和警察部门官员，颁布类似的规定处罚的规定，最高刑罚从拘留一个月或一个月不等。对警察部门处以 60美元的罚款，对省级民事长官处以6个月的监禁或100美元的罚款，在某些情况下，在总统授予特别权限的情况下，处罚条款可刑期增至八个月。

因此，应该指出的是，治安法官和警察可以自行颁布实施或多或少重刑的规定，在某些情况下，即罚款或长达两个月的拘留。此外，在北京等大城市，警察在这方面的权力延伸到60天的拘留。本委员会不知道这一监管制定权的行使程度。

(i) 《出版法》

由总统授权于1914年12月4日颁布。该法在很大程度上将出版物的监督置于警察手中，在分发之前必须向警察提交出版物的副本，根据第13条，可以没收第11 条禁止的出版物。

法律规定的处罚规定从最高150美元的罚款到拘留和五级监禁不等。中国官方通知本委员会，该法已被废除（1926年1月29日）。

(j) 《狩猎法》

由总统授权于1914年9月1日颁布。它包含14条与狩猎有关的条款，并载有最高 20美元的罚款规定。1921年9月14日由农业和商务部颁布的一套条例是对本法的补充。

(vii) 刑事诉讼条例

66. 与刑事诉讼有关的条例首先通过授权实施。1921年11月14日的总统令，适用于在东北（满洲）三省的特区发生的涉及俄罗斯人的案件。1922年1月6日，根据总统的授权，这些规定自1922年7月1日起适用于所有中国法院，适用于所有刑事案件。

作为对这些规定的补充，还有另外两个规定。其中第一个于1920年10月28日根据司法部的命令颁布，规定了命令判决被告的规定。第二个规定由总统授权于 1922年1月25日颁布，规定了管辖简易刑事诉讼程序的条例。

67. 关于这些规定，认为应重新制定有关逮捕和保释的规定，使其更加宽松和准确，特别是在针对可处以罚款的轻微罪行和有固定住所的对象的情况下;此外，在被拘留最多可达60天的情况下，拒绝上诉似乎有些严厉。但是，允许就法律问题提出上诉。

有关命令判处被告人的规定，甚至是五级监禁，似乎都没有为被告人的利益提供足够的保障。中国专员表示，自有关简易程序的规定颁布以来，命令量刑已不再使用。此外，与其他一些国家一样，程序规定没有针对证据的具体规定，因此法官的自由裁量权是证据的相关性、可采性和实质性问题的最后决定因素；但在中国，司法判例似乎尚未形成足以指导法官合理行使自由裁量权的程度，例如，关于什么构成传闻证据。

(viii) 陆军和海军《程序条例》

68. 《陆军程序条例》于1915年3月25日根据总统的授权开始生效，并于1918 年4月16日以类似方式修订，并于1921年8月17日再次生效。《海军程序条例》由总统于1918年5月21日授权生效。

69. 关于这些规定，值得注意的是，与其他一些国家一样，所有在军事和海军服务中的人都服从《军事刑事案件管辖法》和《海军刑事案件管辖法》。此外，这两部法律的第2条均规定，犯有违反军事和海军法的平民也适用于这些法律。陆军与海军的《程序条例》第二条均规定，军事、海军法院的庭审应当不公开进行。最后，根据总统1915年3月26日的授权，军事和海军法庭可以将常规惩罚改为放逐或最多600次鞭刑。

(ia) 地区治安法院审判程序的规定

70. 《地区治安法院审判的暂行规定》于1914年4月5日根据总统的授权首次颁布，并于1921年、1923年以类似方式修订三次。这些条例规定，在没有设立现代法院或司法机构的地区，地方治安法官在其辖区内拥有充分的民事和刑事管辖权。在一些地区，治安法官根据这些条例行使司法职能，由审判官协助，而在其他地区，治安法官独自一人办理。

在法务部指定审判官的地区，原属地方法院管辖（现已废止）的小案，由审判官以治安官的名义自行负责审判；属于地区法院原管辖权的，由审判官在该官和裁判官的共同责任下进行审判。

鉴于现代法院的设立还比较少，这些规定就显得尤为重要，所以迄今为止中国的大部分诉讼仍掌握在这些法院手中。鉴于这一事实，重要的是要注意已经赋予这些法院在审判前将被告拘留三个月的自由裁量权，但据了解，这样做必须遵守《刑事诉讼法》规定的条件。

此外，根据司法部1913年2月16日的命令，这些法院的诉讼当事人被剥夺了聘请律师的权利，尽管律师可以提交书面陈述。此外，根据总统于1915年11月24日的授权，治安法官无需像法院所要求的那样在地方法院案件中作出书面判决。已规定高等法院在针对地区法院审理的刑事案件中，有权强制修改治安法院的裁定（总统于1914年7月3日授权，最后于1922年6月28日修订）。

在首都圈，裁判官认为案件对地方行政有重要影响时，经本区审判官同意，得自行审理。《治安法院审判程序管理条例》第42条规定适用所有不与条例本身相抵触的法律、法令和条例。

(a) 司法警察条例

71. 这些条例最初于1910年4月4日颁布，后来于1914年4月4日修订。它们涉及检察官对司法警察的控制和指挥。它们对负责司法警察职责的官员进行分类并规定这些职责，例如逮捕罪犯、搜查、派遣逮捕、保释和调查。

实际上，除了少数例外，法警并不构成专门的警察机构，而是执行与司法事务有关的特殊职责的正规警察。法警一经发现违法犯罪行为，必须立即通知主管检察官，并在主管检察官调查前，自行进行一定的初步调查。

但是，由于刑事诉讼法第233条授权都/道/府/县警察局长、各省警察局长、宪兵司令官和治安官担任司法警察，具有以下权力侦查与区检察院检察人员同范围的犯罪，这些官员有时可以不参照该条例行事。允许这些警察行使与区检察院检察人员同范围的侦查权。

大多数国家的类似官员没有行使这些权力。这种做法会导致延误，尤其是因为没有规定限制这些官员在将案件移交检察机关侦查起诉前，行使侦查权的期限。

(2) 与民事有关的法律法规

72. 直到近代，中国立法者才发现有必要区分刑法和民法。在清朝以前，刑法和民法是在一个法典中合并处理的，即《大清律例》。虽然中国新的法律制度已经建立了大约十五年，但还没有对民法典作出法律规定，只是在少数民事事项上作出了明确的立法。在商业事务方面也存在类似的情况，这将在报告本部分的后续部分中讨论。

（i）适用《大清律例》中有关民事事项且不与共和政体下各法相抵触的规定。 （第 239 条，刑事诉讼法）

(ii) 最高法院根据上述 (i) 中提到的《大清律例》的规定以及习惯和法律原则作出的决定。

(iii) 自1911年以来颁布的具体法律。

因此，自民国成立以来，在中国出现了一个“部分由法官抢先制定的民法体系”，其中部分源自《大清律例》中未废除的部分，部分源自特定法律。

(i) 《大清律例》的民事规定

73. 1912年3月10日，在共和政体建立后不久，中国总统下达了如下命令：鉴于共和国法律尚未颁布，特此命令所有以前有效的法律和暂行刑法暂时适用；但与共和政体相抵触的条款无效。

因此，根据总统的授权，所有以前有效的清朝法律都得到了共和政府的承认，除了那些与新政府形式相抵触的条款。这一承认得到了民国三年最高法院第304号决定的确认，该决定如下：在民法典颁布之前，除《刑法》和那些令人反感的法律部分外，清朝的法律在现政府执政下继续有效。在清代《刑法》里，有关民商事的条文不胜枚举；因此，不能仅仅因为它的名称就认为所有条款均已废除。虽然很难具体说明《大清律例》的哪些规定在中国法院得到执行，但对最高法院历年判决的研究表明（该判决的英文和法文副本已提供给委员会），旧法还是应用了相当多次，特别是那些与个人地位问题有关的应用。

(ii) 最高法院的裁决

74. 最高法院成立后不久，就在一项裁决中阐明了它在有关民事事项的裁决中作为指导的原则。该决定（即上诉第64条）如下： 民事案件首先根据明确的法律规定（express provisions of law）作出决定；在没有明确法条规定的情况下，按照传统（customs）来定夺；在没有传统/前例的情况下，则根据法律原则（法理legal principles）来裁定 。

-----书接上回，这是译文的后续部分-----

32.对第 19 段 (a) 和 (b) 中提到的有或没有陪审员开庭审理的会审公廨案件，中国当局外交事务专员有权与有关外国领事同座。严格来说，此类麻瓜案件，不允许上诉。但如果当地外国领事和中国专员共同的决定，仍然受到涉案人的质疑，则可以将案卷带到北京，由中国政府外交部和对应的外国使馆高级官员协商。尽管第 19 段 (c) 项中提到“案件不可上诉”的规定，但事实上，有记录表明，此类案件的上诉已经在Taotai和总领事处审理过（例如，在 1867 年、1868 年和1905年)。对于第19款(d)项中提到的案件，在厦门会审公堂审理的外国人对中国人的民事案件中，与普通法院上诉案件一样，向中国外事专员提出上诉。但在上海，情况就不同了。在这里，由于会审公廨坚持反对的立场，目前没有安排对其产生的任何判决提出上诉，尽管允许在同一陪审员和治安法官，或不同陪审员和治安法官面前进行再审。至于上海的法租界会审公廨，也存在类似的情况，尽管该法庭为此安排了中国籍高级裁判官和特别陪审员的再审。在现代中国法院审理的案件中，如果提起上诉，需遵循这些法院通常向高等法院和中国最高法院提起上诉的程序。

(4) 适用法律

33. 所有有管辖权的法院和法庭在审理外国人对中国人的索赔和投诉时所适用的法律，主要是在全中国法院生效的中国法律、条例、规章和条例。在某些情况下，需要进行修改以满足特殊条件，例如看守所和特许权的附则。许多条约也授权这些法庭适用一般公平原则。

(5) 监狱设施

34. 外国人对中国人起诉后，如需看守被告，囚犯按照中国规定被关押在中国各地的监狱，上海除外，他们被关押在上海市监狱（译注：此文中的市监狱 municipal prisons，可能是指两个租界的巡捕房）。

35. 在此对“在中国的治外法权实践”提出几个观察到的方面：

36. 由于中外法律和司法观念的极大差异，“治外法权制度”在中国被确立为中国与列强之间保持和谐关系所必需的一种权宜之计，直至（中国）法律和法理（laws and legal conceptions）完成演变，中国旧有的法律体系退出应用。尽管在历史进程中，治外法权与一个国家的主权的关系被认为是有所抵触的（has been regarded in a quite different light），但现在它通常被认为：在接受治外法权的国家，这种权利也是有所限制的。正是（限制治外法权）这方面的问题，中国政府近年来受到相当大的压力。这无疑主要是由于中国民族主义情绪的增长，以及外国在中国的利益迅速扩张，更频繁地凸显了现行治外法权制度的不合时宜。

- (2) 法院的多元化和法律的多样性

37. 很明显，中国有这么多外国法院，每个法院都执行那一国的法律，不正常情况会时有发生。比如进行审判的法院，对其他国籍的原告或证人没有管辖权，如果这样的人作伪证或藐视法庭，他在这种情况下不受法院各种强制执行能力的威慑。

当然法院并非无能为力，因为它可以 ：

(1) 拒绝继续审理

(2) 从法院的律师名册中删除犯罪者的姓名（如果他应该是律师），以及

(3) 将此事提交给对犯罪外国人有管辖权的法院，在某些情况下，该法院有惩罚他的权力。

同样，如果被告希望对外国原告提出反诉，他不能在同一法院这样做，除非：

（1）反诉实际上是“抵消”，或

（2）原告服从管辖权。如果判决对原告不利，则罚款在为履行判决而存入的“原告保证金”的范围内。

但是，在针对外国原告提出反诉的情况下，为了公正起见，法院可以中止执行判决，甚至中止诉讼，直到反诉在主管法院得到审理为止。由于存在其他要求管辖权的法院，有关执行扣押财产的所有权争议在其他国家会以诉讼人问题的形式提交法院。

当几个不同国籍的外国人共同犯罪时，会出现另一个惊人的异常情况：各个法院的审判必须与不同国籍的被告人数一样多，即一人一判，当然所施加的惩罚可能会在很大范围内有所不同。

另一方面，各个外国法院执行的法律原则基本一致。在存在法律冲突的情况下，通过正常适用的两个（中国以外的）外国间的（共同遵守的）国际法规则可以避免许多困难。

(3) 法院的不可达性

38. 如果外国人在中国犯下严重罪行，他只能在中国领土范围之外（在某些情况下甚至远在欧洲大陆）被起诉（除非他的国籍是美国或英国）。没有必要详述这个系统的困难。即使在可以向中国领事法庭起诉外国人的案件中，该法庭也可能与犯罪地相距很远，而且往往难以确保必要的证人出庭。或提供其他必要的证据。结果造成了繁重的延误、费用和其他不便。但事实上，大多数在中国的外国人居住在设有外国法院的较大的通商口岸，而且一些外国的制度，允许其法院巡回审理案件，从而消除了这些不便。

(4) 外国人员的能力和培训——法院

39. 鉴于领事法官在某些情况下缺乏法律和司法培训，以及两国法律相互冲突的情况，对案件的审理可能不能令人满意。由于行政和司法职责的性质，一些外国团体（译注：这里很可能指上海公共租界工部局的董事们，他们在工部局不受薪，实际身份是商人）希望纠正这种状况，自行任命受过专门训练的人担任法官，或设立了特别法庭（见第 8 段）。

(5) 上诉程序

40. 与上述第 (3) 项所述的情况类似，与严重罪行有关的情况也与上诉有关。在中国实施的大多数治外法权制度下，对外国法院判决的上诉必须向中国领土范围以外的更高一级法院提出。这显然对中国诉讼人不公平，有时对外国涉案人也很不方便（见第 13 段）。

(6) 外国人免受中国法规执行的豁免

41. 上文（第 14 段，“适用法律”）指出，外国在中国的法院对该国国民适用在该国境内的相同法律，而这些法律在原产国不断在修改。在没有特定立法授权的情况下，在中国同步进行此类修改的治外法权权力当然是有限的，并且通常不延伸到中国附属立法（条例、附则、规则、条例等）的执行。例如与交通有关的法规、与税收有关的法规和与新闻有关的法规，同步修改并不适合中国国情。由于外国人在这方面的豁免，出现了异常情况，这一直是他们与中国当局摩擦的根源。

(7) 与华裔人士国籍有关的法律冲突

42. 对于在外国出生的华裔，当这些人踏上中国领土，有时会因血统原则与出生地原则之间的差异而出现异常情况。还有一种情况是，中国不承认某些外国给予华裔的归化。这些矛盾导致的分歧因行使域外管辖权而变得复杂。

(8) 对中国人的不规范保护

43. 某些域外权力很容易通过“允许中国公民及其公司和财产，向领事馆进行登记”来保护在中国的中国人。通过这样做，他们将这些人、他们的财产和商业利益排除在中国法律和中国法院的管辖范围之外。然而，这种保护是没有道理的，许多领事机构意识到这一点，已采取措施控制和纠正这种情况。

44. 在这个标题下还可以提到，通过出生或归化获得外国公民身份的华裔人士来到或返回中国政府尚不允许外国人进入/居住的中国内地，拥有财产或展开贸易，并自称是中国人，以绕过两国间条约的某些限制（见以下47）。遇到麻烦时，这些人则会要求他们国籍所在国的领事保护，从而试图逃避他们以中国公民为幌子所承担的义务。一些外国不要求其在华国民进行强制登记，这一事实使得追踪此类罪犯变得更加困难。另一个困难来自华裔人士使用不同的名字。

45. 由于现有的治外法权制度，加上中国与某些外国之间，以及其他各外国之间没有引渡协议，通常不可能将逃脱外国管辖的人绳之以法。这种情况在一定程度上可以在没有治外法权的情况下存在，但随着治外法权制度的运作，此类案件的不公平现象变得更加明显。

(10) 外国房舍的不可侵犯性

46. 根据条约，中国司法机关或其他机关不得搜查或进入外国房舍，未经中国当局向领事馆发出适当请求，不得进入外国房舍逮捕逃逸的中国罪犯；在某些情况下可以逮捕，但必须证明逮捕的理由。因此，域外国民有时会在他们的住所内给予或似乎给予一些中国公民保护。当房屋位于领事馆内时，有关外国人的保护者作用变得更加明显。当涉案人居住或避难在属于不涉案中国人或其他外国籍人士的场所，会审公廨需要逮捕他或送达文件给他，也会出现类似的情况。

(11) 对旅行、贸易和居住的限制

47. 中国代表团在华盛顿会议上确认的长期以来的政策是：在废除或实质性修改治外法权制度之前，中国完全开放对外贸易和商业是不合适的。因此，除传教士和从事慈善工作的人外，外国人无权在中国各地无限制地旅行、贸易和居住。他们的活动通常仅限于称为“条约指定”或“开放港口”的特殊地方，并且在大多数情况下仅限于这些港口城市的特定区域。这种情况更复杂的是：中国和域外国家一直对这些港口和地区的确切范围存在分歧，导致外国人和中国官员之间经常发生争执。

48. 外国在华法院在相互传唤和询问证人、逮捕罪犯、执行判决、送达司法文件等方面，相互之间以及与中国法院和会审公廨，都实行了一定程度的合作。这种互助在实践中主要是自愿合作，在条约或其他正式协议中没有足够的权威依据。

(13) 律师

49. 关于律师在外国法院出庭的问题，每个领事机构都有自己的关于准许律师出庭的规则和规定。作为一项规则，当一名律师获准在中国境内巡回活动的本国法院执业时，他也有资格在中国的其他外国法院执业。律师也可以在上海的会审公廨进行抗辩。外国原告在中国法院立案的话，则他无权聘请此类外籍律师代他在中国法庭出席，但他可以聘请中国籍律师。

(14) 外国人和外国公司在中国的数量

50. 为了对外国人和外国公司在中国的相对数量有所了解，下表给出了这样的统计数字，域外国籍的外国人被分组表一和表二中的非域外国籍。这些统计数据是由海事海关为 1925 年编制的（见《中国对外贸易》， 1925 年第 219 页）。

从这些统计数据可以看出：

(a) 在域外国民总数中，日本、英国、美国、葡萄牙和法国人占 98.4%，其他国家的国民仅占 1.6%。

(b) 在上面特别提到的五个域外国家中，87.4% 是日本人（其中大部分在满洲），6% 是英国人，3.8% 是美国人， 1.4% 是葡萄牙人，1.2% 是法国人。

51. 清朝末年，中国兴起了一场改革运动，其目标是修改当时的法律和司法制度（译注：1906年官制改革）。这场运动的直接原因是英国在1902年，以及美国和日本在1903年作出的承诺，即在中国法律状况、行政安排和其他因素与国际接轨后放弃其治外法权。

结果，成立了清帝国法律编纂委员会（Hsien Ching Pien Ch’a Kuan），并准备了刑事、商业和程序（民事和刑事）法典草案。

1909年，该委员会制定的新法典颁布。根据分别称为《高等法院和下级法院暂行条例》和《法院组织法》的两部法律，建立了新的法院制度。

民国成立后，两度修改委员会条例，更名为“修定法典委员会”（(Hsiu Ting Fa Lu Kuan)，负责完成清朝遗留的工作。委员会的主要工作是与刑部合作，调查当地的风俗习惯，并在调查结果的基础上，修订和起草了前政府编制的法规。由于工作范围非常广泛，并且进一步受到中国几百年历史的难以调和的困难。在法国和日本顾问的帮助下，民国三年（1914 年），委员会已在法律体系上草创规模。

52.略

53.自1912年中国决定采用共和政体以来，讨论中国法律的首要因素是宪法，因为该文件不仅规定了政体形式，而且涉及许多法律和司法事务。

然而，自共和国成立以来，先后有三部宪法分别宣布生效，即临时宪法、宪法契约（约法）和1923年宪法，并先后被废止。

1924年10月至11月成立的“临时政府”搁置了最后版的宪法，其结果是从宪法的角度来看，目前是模糊和不能令人满意的事态。然而，由于法律应从宪法中获得效力，并且由于这些宪法规定了中国公民的权利和义务并保障司法独立，因此简要说明可能会有所帮助。

《临时宪法》的主要条款特别提到了这些方面的主题：

(1) 临时宪法

54. 临时宪法由“临时国民大会”于 1912年制定，由总统袁世凯于1912年3月15日授权颁布。之所以称“临时宪法”是因为《宪法》第 54 条设想并规定了下一部永久宪法。

本宪法（第二章，第 5 条至第 15 条）规定了中国公民享有的权利，以及他们对政府应尽的义务。这些宪法的一般性质条款与其他权力的宪法相似，包括关于人员和财产免于根据正当法律程序被逮捕和扣押的一般保障措施。第三章，第 19 条，小节(a) 规定由“国民议会”制定法律，第四章第 30 条规定通过总统公告颁布的法律，而第 31 条授权总统颁布法律授权​​他作出的命令。本宪法第 51 条和第 52 条规定了司法机关的独立性和不受外来干涉的豁免权。综上所述，《临时宪法》规定了中国公民不可剥夺的权利和义务，规定了议会制定法律，行政机构颁布法律，最后规定了司法独立。

55. 《中华民国约法》由总统袁世凯于1914年5月1日宣布，并执行了两年，直到他于1916年6月去世。该宪法未由议会制定，因此违反了《临时宪法》第 54 条。在中国公民的权利和义务以及司法独立方面，《约法》的规定与临时宪法的规定基本相同，只是赋予总统额外的权力，可以颁布促进公共福利的紧急法令，但须提交议会批准。

(3) 《1923年宪法》

56. 1916年6月29日，《临时宪法》由总统黎元洪恢复并继续有效，直到1923 年10月10日，“议会”制定了新宪法，并于一年后生效，废除了《临时宪法》。关于公民的权利和义务，唯一需要注意的重要创新是第6条规定，任何被逮捕的公民可以依法向法院申请人身保护令。该宪法包含比其前二版更具体的关于制定国家和省级法律的规定，但议会制度和总统颁布命令的基本原则保持不变。再次规定了司法机构的独立性。

1926 年 4 月 10 日临时政府为制定制度，确定具体执行程序，特召开人民代表会议。

（4）

57.略

(5) 宪法与中国法律的关系

58. 值得注意的是，从 1912年共和国成立到1924年10月，中国制定宪法的方法是通过议会程序。三部宪法的条款在措辞和细节上可能略有不同，但都一致认为议会是唯一的立法机构，而总统的权力仅限于颁布和执行法律。然而，在提交给本“1926委员会”的所有法律资料中，在中国法院适用的法律中，据本委员会所知，​​很少有法律得到议会颁布或确认。

这些法律以总统的授权或司法部长的命令为基础，严格说来，他们都没有制定法律的任何宪法权力，除非如上文第 56 段所指出的那样，袁世凯根据《约法》，授权颁布紧急命令，由议会确认某部法律。尽管中国法律因此以总统授权和部长命令为基础，实际上从法律的角度来看，这些法律似乎是法院适用的不错的法规。但其制定者------总统和司法部------可随时更改或撤销。

三、法律

1 (1) 有关刑事事项的法律和法规

(i) 暂行刑法

59. 《暂行刑法》于1909年在清朝生效，并在经过某些修订后，在共和政权下通过授权，于1912年4月由总统颁布。本法典由1914年12月24日的《刑法暂行修正法》补充，构成中国的基本刑法。虽然本守则被描述为“暂行”，但它在以下备注中，“法律”的合集中，包括中央政府在北京实施的法令、条例、命令和规则，而不包括可能的省级自行立法。本委员会收到了这些法律大部分内容的英文和法文文本。已发现外文文本包含误译，但委员会无法拿每一部法律的外文文本与中文文本进行核对。

《暂行刑法》已经实施了大约十五年，它确实存在缺陷，中国政府已经制定了尚未颁布的“第二次修订的刑法草案”。此次第二次修订草案，除在第一部分载有更科学、更准确的规定外，还在第62条中规定，法官在确定处罚时应当考虑若干从轻情节，并且（第 41 条）规定了更灵活的处罚力度。该草案满足了议会对《暂行刑法》提出的大部分批评。

(ii) 警察犯罪法

60. 根据总统的授权，《警察犯罪法》于1915年11月7日宣布生效。该法律包含九章，对“警察犯罪”（或在某些国家可能被称为“违反市政章程的行为”）进行处罚。作为处罚，它规定了警告、罚款、拘留、没收和停业。罚款从10美分到15美元不等，拘留期从1到15天不等，但在数罪共犯的情况下，罚款可能会增加到30美元或30天。而在重复犯罪的情况下，罚款可能会增加到二十二美元或二十二天。

违反该法的罪犯在警察法庭进行审判，并在警察监狱中进行拘留。

61. 关于第13条和第13条中的处罚规定，这些规定对拘留过于严厉，因为无论可能采取何种行政补救措施，都不能就事实或法律问题向法院提出上诉。此外，第26条规定，在某些特定情况下立即逮捕，但无需立即处理该案件（例如由警察法庭本身或由检察官处理）或在听讯前保释被告。这部法律的重要性主要在于它触及到每个居民的日常生活，并使他因“警察犯罪”而被拘留，而这些罪行通常是微不足道的。

(iii) 与吗啡有关的法律

62. 根据总统的授权，“与吗啡有关的法律”于1920年12月31日宣布生效。 《刑法》载有十二条，对非法制造、销售吗啡及类似毒品或者销售注射器的人处以有期徒刑或者罚款的规定。由于第二次修订的刑法草案第 20 章第 269 条至第 275 条（包括第 269 条至第 275 条）也包含有关麻醉品的规定，因此假定未来《新刑法》颁布时，将有必要对这两项法律的规定进行调整。

中国经历了一个漫长的封建社会时期，其中绝大多数时间段里，行政职权与司法职权不分，统由知县处理。迫于亡国压力的清政府于1906年实行官制改革时，初步分离出了司法组织体系，废除了三司会审和九卿会审等制度，转而实行四级三审制度，即初级审判厅、地方审判厅、高等审判厅、大理院四个审级，实行三审终审制。三审法院的判决具有终极效力。

在审判制度上，采用辩护、陪审、公开审判等资产阶级诉讼原则，并规定二、三审判决必须“合议决定”，并由大理院“复判”等制度。同步地，也结束了中国古代民刑不分的历史。

鸦片战争前，中国是一个拥有完全主权的封建帝国，中国政府对全部外国侨民行使司法管辖权。外国侨民之间，或外侨与中国人之间，在中国境内发生诉讼时，都必须服从中国司法机关的审理和裁判。

1840年鸦片战争后，外国侵略者凭借武力强迫清政府签订了一系列不平等条约。在司法机关上，设立“会审公廨”是中国丧失司法独立主权的最重要的标志。

会审公廨，又称会审公堂，是中国政府设在租界内的特殊审判机关，管辖以华人为被告的民、刑事诉讼案件。会审公廨机关的设立是基于领事裁判权的确立而得以产生的。

领事裁判权是外国侵略者通过不平等条约所取得的一项特权。其内容是：凡在中国享有领事裁判权的国家，当其在华侨民成为民事、刑事诉讼的被告时，不受中国法律和司法机关的管辖，只能由该国的驻华领事按其本国的法律裁判；不同国家在华侨民之间发生诉讼，按有关国家间的协议和法律处理；享有领事裁判权国家的在华侨民，与不享有领事裁判权国家的在华侨民之间的诉讼，若前者为被告，由其所属国领事法庭审理；如后者为被告，则受中国司法管辖。

1864年，英国驻上海领事要求在租界内设立一个中国法庭，审理除享有领事裁判权国家侨民为被告以外的“一切案件”；而凡涉及外国人利益的案件，外国领事可派人陪审。经清政府同意后，上海道于同年五月派员到公共租界建立了“洋泾浜北首理事衙门”，于1869年更名为“上海公共租界会审公廨”，由上海道台衙门派员与英国副领事共同审理租界内的各种案件。

1868年的《洋泾浜设官会审章程》规定：

1）纯属外国人的案件，只由外国领事审理；

2）原告为中国人，被告为外国人的案件，由外国领事“主审”，中国会审官只能“观审”；

3）其余案件名义上由外国领事和中国会审官“会审”，但实权仍操纵在外国领事手中。会审时适用的法律，任凭外国领事从各帝国主义国家法律中选择。

这样就在中国出现了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判“的怪现象。除上海外，其他一些口岸城市也设立了类似的会审机构，如汉口洋务公所、哈尔滨铁路交涉总局、厦门鼓浪屿的会审公堂等。

以下是《26年报告》第十六页开始的数页：

上图：公共租界会审公廨在开庭

会审公廨的章程最初是基于1869年的规则，尽管该法院实际上在该日期之前几年就开始运作。然而，自1869年以来，形势发展使这些规则基本过时。 1911年革命时，当会审公廨能否继续运作的问题出现时，变得很麻烦，因为中国地方政府派出的法官必须在紧急情况下得到上海领事机构的确认。此后，该机构在没有与中国当局商议的情况下选择和任命了防止法院运转中断的必需职员，直到现在已有六个部门（本注：1911年公共租界会审公廨设置检察处，设总写字间，下又分为洋务间、华务间、交保间、收支间等机构，其主管人员全部是由领事团委任的洋员）。在 1912 年共和政府成立并得到国际承认之后，就解决该法院的地位问题进行了谈判，并从那时起断断续续地继续进行谈判。由于目前（1926 年 9 月）外国和中国当局仍在就该法院进行谈判，委员会认为没有必要详细讨论其目前的组织和程序。

然而，应注意其非常广泛的管辖权，因为它延伸到涉及国际解决方案的所有中国和中国境内外侨。而根据目前的安排，在所有案件中，即使是纯粹的中国民事案件（双方均为华人），仍需外国陪审员与中国法官共同裁决。必须指出，这类会审公廨自1911年10月以来，一直在没有新的条约批准的情况下运作。

24. 关于会审公廨的民事诉讼。

当域外外国人是原告时，民事诉讼开始通过原告国籍的领事官员向法院书记处提交立案申请。收到申请书后，被告会收到一份副本和要求他在二十天内答复的命令。

当原告有理由相信，如果以这种方式送达，被告将潜逃，他可以向法院申请传唤，被告在副本送达后立即被带到法院，并被要求交保获释。然而，在这种情况下，法院通常会要求原告在送达此类传票之前交纳保证金，作为善意的保证。在以任何一种方式送达后，案件的审理日期由法院书记官确定，原告和被告亲自或委托律师陈述案件，出示证据并庭上交锋（对证人的交叉询问 cross-examine witnesses）。

开庭后，如果裁判官和陪审员商议后达成一致，即共同作出判决。如果他们不能达成一致，将进行重审。

25. 其他仅涉及中国公民或非域外公民的民事案件，程序同上文第 24 段所述，但此类案件的申请不是通过外国领事转交，而是直接向外国领事提出。支付规定的费用后，法院受理。但立案评估员是上海领事机构每年选出的一名评估员。

26. 关于刑事和警察程序

一般由私人或警察提起诉讼。

如果警察当场逮捕任何人，被告将被带到警察局，进行简要审查，如果警方想起诉，则根据警察填写的指控文件和案件中记录指控的事实，在二十四小时内被带到法庭。

在轻微违反市政法规的情况下，警方也准予保释。

在其他情况下，受害方必须向法院申请传票。

在审判中，程序会有所不同，因为起诉是由私人或警察提起的。在前一种情况下，起诉由原告亲自或由他的律师进行；在后一种情况下，由警局检察官进行。双方均有权出示证人和证据，并有权进行询问和交叉询问。

审判结束后，与民事案件一样，在与外国陪审员商议后作出判决。

在被告人被判处死刑的情况下，会审公廨目前（1926年）的做法是把被告人送到上海的中国当局执行判决，事实上，这通常在进一步审判之前是不会执行的。由中国当局关押。

27. 1869年的《规则》（应指1868年的《洋泾浜设官会审章程》）法国没有签署，其第10条明显违反当时生效的《中法条约》，但这些规则中与该条约不相抵触​​的其他条款仍适用于法租界自己的会审公廨。与法租界会审公廨有关的其他文件有：

1）1902年确定公共租界会审公廨和法租界会审公廨之管辖权的规则

2）1911年领事机构公告

3）1914年中法协定以及法国的各种法令。

法国总领事尊重这个法庭。

28. 在法租界会审公廨，立案申请书必须提交给书记官。送达和传唤当事人和证人，由书记官办理，但必须有法官的签名。按照中国惯例，原告必须提供个人保证金或金钱担保，除非有其他协议或特许权可以赦免，或者经济能力不足。

民事案件中，有重大事由的，可以根据原告的申请，法官强制被告交保。但是，如果被告是法租界的土地所有者或商人，如果索赔金额不大于其财产或业务的大致价值，则不会出现逮捕或担保问题。有欺诈证据或者被告方现有担保不足的，可以拘留被告人。

刑事案件中，法捕房的警察可以在公共秩序受到威胁的紧急情况下，没有逮捕令即逮捕公然违法的涉事人。

在其他所有情况下，逮捕令是必需的。

29. 在厦门，鼓浪屿会审公堂的组成最初是基于1902年该租界的土地条例，包括第12条至第14条。 1911年改国号，出现了与上述第23段中提到的上海类似的情况，处理方式也差不多。该法院的地位与上海法租界会审公廨的地位不同，因为与上海相比，厦门是一个小地方，其重要性不如上海法租界会审公廨。

30. 在汉口，有一个汉口洋务公所，专门审理那个地方租界的轻罪。中国政府为此目的，指定了一名特别裁判官，并设立了专门的监狱来关押被该法院判刑的人。与上海的会审公廨相比，没有特别的程序规则，该法院的管辖权非常有限。

31 略

32.对第 19 段 (a) 和 (b) 中提到的有或没有陪审员开庭审理的会审公廨案件，中国当局外交事务专员有权与有关外国领事同座。