主题：【原创】美国宪法读书笔记 -- 唵啊吽

我这里老断，动不动就找不到服务器，找起来困难，就是那大学生孙XX收容被打死而引发的违宪追究司法路线的讨论，想法是缕一缕那个过程和兄的例子对照一下，看看能不能得到些东西。

一、 故事Baker v. Carr

话说田纳西州根据1900的国家人口普查在1901年划分了选区后，近60年没有变动了。而由于人口的变动，使得代表与人口不成比例。如一个有2340选民的县有一个议员席位，而另一个有312245个选民的县只有7个议员席位。即前者一票顶后者十九票。这样一来，只占百分之四十选民的地区占据了99个众议员席位的63个，占百分之三十七选民的地区占据了33个参议员席位中的20个。这不公平。1959年，田纳西州的选民贝克就为这事把田纳西州的官员告到法庭。

看官读到这里就会问了，你在上回说这是一个惊天动地的大案，怎么我们看上去跟可里各洛夫状告格林一案一模一样呢？问题就出在这一模一样上，按海洋法系规则，与前案一模一样的案件就应该判得和前案一模一样。贝克1959年把案子投诉到联邦法庭，法庭1960年判下来，援引可里各洛夫状告格林一案判贝克败诉。贝克又于把案子上诉到最高法院，结果最高法院判贝克胜诉。此案因此成为美国宪政中最重要的案例之一，是自马伯里状告麦迪生一案以来最大的一个案件。

二、 理由

律师就得有这个本事，能把死案说活。可里各洛夫状告格林前例摆在那里，要推翻可里各洛夫状告格林案的结论，必然要绕许多口舌，所以，此案的司法评论比宪法还要长许多。简而言之，可里各洛夫状告格林一案援引的是宪法第一章第四款，而此案援引宪法第15修正案，用的是赓密里恩状告莱特福一案的宪法根据。但是，此案与可里各洛夫状告格林案相同，而与赓密里恩状告莱特福一案有别。后来，有一类似的案件Wesberry v. Sanders (1964)援引了宪法第一章第二款和宪法第14修正案。

三、 讨论

此案之所以惊天动地，就是最高法院不干政的大堤决口了。此案一判下来，美国有30多个州纷纷递上类似的状纸，霎时间政治风云席卷全美，完全改变了美国政治格局。看官或许已经猜出来了，那些选民少的选区是农村，选民多的选区是城市。农村在国会是代表太多了，而城市在国会则是代表不足。最高法院120年不干政，1962年此案一判下来，就把美国政治翻了个。所谓三年不飞，一飞冲天，九年不鸣，一鸣惊人，120年不干政，一干政就把国会势力对比重新分配了。

那时正当冷战剑拔弓张的紧张时期。苏联是重工业优先，苏联在1961年把宇航员加加林送上了太空，而1962年有赶上古巴导弹危机，美国不得不捏一把冷汗，并且越南战争正来开序幕。此案乃国际政治需要，美国再也不能农业优先了，美国需要科技优先。国会中的农业势力要缩小，城市势力要加强，此事国会自身无法矫正，因为国会大部分议员是农村议员，不会自废武功，所以只能由最高法院出手力挽狂澜。

这里顺带说说选区划分问题。如今每逢人口普查第二年，选区必然要重划，这倒不是因为政府怕选民再告类似的状，而是选举技巧问题，即执政党可以借此机会，把选区划得对执政党有利。美国选举，是看那个政党被选出的议会席位多，二不是选民投票数量多，当然两者往往一致，但也有不一致的时候。比如得胜党每个得胜选区只要微弱多数就可以得到一个席位，而失败区可以被压倒多数击败，如出一来，即便全国大多数选民支持反对党，执政党一样可以得到更多议会席位而当选，所以选区重划是执政党的机会。2000年大选布什胜戈尔就接近这种情况。当时佛罗里达州的席位，共和党都是微弱多数获胜，以致微弱得让人产生疑问，要重新计数，要打官司打到最高法院（Bush v. Gore）.美国总统选举，不是直接选举，是间接选举，选民直接选的是选区代表议员。现在一些民运人士极力推崇直接选举，却从来没有质疑美国的间接选举。

最高法院干政的例子自赓密里恩状告莱特福一案以来延续至今。下星期一9月24日，最高法院又要听审印第安纳州的选民身份认证是否公平的问题了。

四、 链接

http://tourolaw.edu/Patch/Baker/

http://curiae.law.yale.edu/search/casedetail?casecitation=369+U.S.+186

http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0376_0001_ZS.html

http://www.infoplease.com/cig/supreme-court/remapping-districts.html

http://en.wikipedia.org/wiki/Bush_v._Gore

http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2007/09/18/AR2007091801572.html?hpid=opinionsbox1

美国目前的选举，还是红脖农民的天下，自由主义者也就仅仅集中在几个角落而已。

一、 故事Hawke v. Smith

1919年，俄亥俄州议会通过认可了联邦宪法第十八修正案（禁酒案）。有些州民不愤，要求全州举行公投，看看俄亥俄州是否认可第十八修正案。公投否定了俄亥俄议会的通过第十八修正案的决议。支持禁酒案的人士豪克投诉州法院，认为公投违法无效，结果败诉。豪克又上诉到最高法院，最高法院判豪克胜诉，判公投无效。

二、 理由

最高法院援引宪法宪法第五章关于宪法修正的程序，该程序规定宪法的修正案的认可由应该由州议会两院三分之二多数通过。所以，公投是违宪的。

三、 讨论

此案有几点值得讨论。第一是宪法修正的正式程序。但实际上，通过第五章的正式程序对宪法的修改只是美国宪法演变的微不足道的一部分，大部分对宪法的修改是非正式的，是经由最高法院裁决、国会操作、总统命令、约定俗成和应用等等修改的。如前边案例中最高法院获得解释权，和最高法院裁决选举规则等，都是实质的非正式的修宪。

第二、作为基本法的国家宪法，其制订和修改是议会过程，而不是公投过程。此案中有两个决议，最高法院裁决议会的决议有效而公投的决议无效，就说明美国本质还是一个共和体制，而不是民主体制。美国宪法不是公投出来的，宪法的修正也不是公投出来的，而是议会代表投票表决出来的。从此案的法理来看，美国基本宪法，是由精英和主导政治势力决定的，而不是由大众来决定的。所以，台湾公投遭美国白眼不奇怪。

第三，所谓正当程序是一个非常含糊的概念，给政治斗争和社会变化带来许多变数，全靠政治家如何应用。所谓政治艺术都从这来。如可里各洛夫状告格林这样的踢皮球事情，说的就是有法可依，但没有程序去落实。如此案中，议会表决是正当程序，公投不是正当程序。

四、 后话

后来，这1919年的宪法第十八修正案又被1933年的宪法第21修正案否定了，所以美国现在有酒卖，也可以喝酒。

五、 链接

http://www.law.umkc.edu/faculty/projects/ftrials/conlaw/hawke.html

http://www.ohiohistorycentral.org/entry.php?rec=506

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这几天的热门新闻之一，是路易斯安娜州六个黑人高中学生被判刑导致黑人大规模示威。作者在赓密里恩状告莱特福和贝克状告卡尔两案的讨论中，认为宪法内容与国内外局势互动。某些人或许认为牵强，认为法律就是法律，有法律逻辑可依。我所理解的法律逻辑，就是法律作为上层建筑反映经济基础。许多情况下法律是可以根据严密逻辑推理出来的，但推理的出发点是道德准则、即对错善恶的标准。而道德准则是有价值取向的，如伊斯兰案可兰经道德准则推出的法律就和美国法律不同，而美国法律也根据社会道德价值体系的变化而变化，两百年了，许多社会观念改变了，法律也随之变化。这几天新闻黑人示威就是法庭判案受政治势力影响的例子，这就是美国社会中试图以政治力量左右法庭判决的活生生例子。政治势力强了，就可以改变法律。所以，法律是反映强势政治势力意志的。好了，这是多余的话，回到我们的案例来吧。

一、 故事Coleman v. Miller（1939）

这是一个蛮有意思的案件。1924年美国国会通过了童工修正案，限制和禁止雇用18岁以下的未成年人工作。根据美国宪法第五章，国会通过的修正案，要通过四分之三的州议会认可才能生效。1925年，坎萨斯州通过决议，不认可这一修正案。1937年坎萨斯州参议院又旧事重提，把童工修正案拿出来表决，结果40名参议员正好对半分，20票反对，20票赞成。当时主持会议的州长最后投下了决定的一票，通过了认可童工修正案的决议。随后这个决议被州众议院通过。

可乐门等反对通过童工修正案的议员们于是上告，要求最高法院下令命州委书记米勒抹掉坎萨斯州在童工修正案上的背书。状子的理由有三条，第一、州议会已经于1925年有决议不认可童工修正案；第二、州长不是参议员，投票无效；第三，1924年的童工修正案到1937年已经过来13年了，通过认可已经没有效力了。结果可乐门等败诉。最高法院判坎萨斯州认可童工修正案生效。

二、 理由

最高法院讨论的第一个问题，不是该案谁对谁错，而是最高法院是否有管辖权受理此案。这是个三权分立问题。最高法院经过讨论认为该管。

第二个问题，是州长投那一票有效还是无效的问题。这又是三权分立问题。不过这是州里的三权分立。州长是行政州行政首脑，不是州立法机构成员，按理投票无效。但是，最高法院根据宪法第五章规定，修正案的通过，可以经过议会通过，也可以经过大会通过。所谓大会通过，即可以包括非议员的其它与会代表。所以，最高法院判州长那一票有效。

第三个问题，坎萨斯州1925年的不认可决议和1937年的认可决议哪个有效？最高法院说，宪法第五章只说到认可一事，没有说否决认可一事，即1925年的决议不相干，只要1937年州认可了就是宪法承认的。即便一个州认可后在通过议会表决不认可，也不能取消原来的认可。

第四个问题，州认可有没有时间限制。最高法院说宪法第五章没有规定时间，所以多长时间都有效。

三、 讨论

美国立法、司法、行政三权分立，宪法修正应该属立法机构的权力，不是司法部门的事情，这就是一个立法过程，是立法机构的事。然而，宪法第五章规定了宪法修正的程序，司法部门可以裁决此案是否符合宪法规定，这又成为最高法院的权力。这种事情究竟属于立法权力还是司法权力，逻辑上是永远无法解释的，这是哥德尔逻辑不完备定律的一个例子。最高法院管这事，是干预立法权力；不管这事，是推卸司法责任。所以，这样的事情究竟哪个部门管，完全是约定俗成，由历史演变决定。

这种三权分立界线无法逻辑上划分的例子之一，就是美国退出与苏联签订的导弹协议。国际协议的参与和退出，是立法机构的事情。当时布什总统宣布退出，就有议员提出违宪，认为行政机构决定退出协议。但是，布什说他只是执行协议中的退出协议程序一款。后来国会争论半天，当然是逻辑上无法辩论的事情，最后只能投票论输赢。

此案的要点，是通过解释宪法第五章细化了修宪程序。如宪法没有提到州认可的时间问题，也没有提到州议会否决的问题，这些问题既然没有提，怎么解释都可以。由于解释了不受时间限制，以致童工修正案现在还在等待其它州通过。

四、 后话

83年过去了，至今只有28个州认可童工修正案，还不足四分之三的州的数额，所以童工修正案还没有成为联邦宪法，这个修正案还吊在半空，有些州还是允许童工。事实上，我儿子小学时候就送过报纸，不是什么坏事。

五、 链接

http://www.latimes.com/news/printedition/asection/la-na-sixbox21sep21,1,4847723.story?coll=la-news-a_section&ctrack=2&cset=true

http://en.wikipedia.org/wiki/Child_labor_amendment

http://www.law.emory.edu/11circuit/july97/96-8149.opa.html

• 花谢专业人士指点

一、 故事Swift v. Tyson（1842）

话说斯维夫特在缅因州从诺顿手里买来一张泰森于1836年5月1日签字的证劵，该证劵是六个月后可以从泰森那取$1536.30块钱。待斯维夫特拿着这张证劵到泰森那兑现时，泰森说那张证劵无效，不予兑现。斯维夫特把泰森告到联邦法庭。由于泰森是纽约州居民，纽约市是美国的金融商业中心，此案对美国商业运作和经济非常重要。

在法庭上，泰森说当时向诺顿买一块缅因州的地，写了这张证劵作为购地支付的一部分。谁知诺顿是一个骗子，他根本不是哪块地的所有者。按照商业原则，合同有效性必须有双方利益的交换，因为诺顿没有地，所以这张证劵也就一钱不值了。

联邦法庭按照纽约州的法律，说证劵转移到下家后，下家不可能得到证劵上家对证劵所拥有的更多的权利。诺顿无权凭此卷索钱，他卖给斯维夫特以后，斯维夫特也没有权利凭此证劵索钱。

斯维夫特在联邦法院败诉后，又把案子上诉到最高法院。结果最高法院推翻了联邦法院的裁决，判泰森应该兑现他的证劵。

二、 理由

斯维夫特买到这张证劵时，并无法知道后边的土地交易等事情。这种事情，实在没有什么道理可将，完全是每个地方商业习惯的问题，即斯维夫特究竟应该起诉诺顿还是起诉泰森的问题。联邦法院判案时，应用了纽约州的案例和商业规范条文，而最高法院引用了许多英国的案例来推翻联邦法院的原判。两个审判都是根据案例法，但是沿用案例不同。

三、 讨论

此案有点像次级按揭贷款证劵一样，你拿了这债桊，兑不到钱还不知道找谁算帐。不过，我们还是讨论宪法，把商业法暂且跳过。

前边讲过的案例大致与三权分立有关，从此案开始，要陆陆续续讲一些联邦体制相关的案例。此案就是关于联邦与州的关系，用中国的话就是中央和地方的关系。

宪法第四章赋予各州自治的权力，包括立法、司法、行政。所以，各州法律不同。美国是海洋法系的法律，沿用案例，各州商业习惯不同，有自己一套历史积累的案例，因此法律也不同。联邦法院一般不处理地方案子，除非案子双方是不同州的居民。此案就是一个缅因州，一个纽约州，一张缅因州的证劵在纽约交割。

问题是，联邦法院是否可以有自己一套高于地方法律的法律，如果有是否与宪法第四章冲突。这个问题宪法本事没有界定。此案奠定了最高法院可以置地方法律于不顾的所谓斯维夫特教义，其用意旨在逐渐统一美国各州的法律。结果，经过近百年的实践，不但无法使得各州的法律趋同，反而造成更多的混乱，最高法院最后放弃了这一教义（见下一案例艾利公司告汤普金）。

此案发生在大法官Roger Brooke Taney任内，他是总统杰克逊的热烈追随者。然而，他的法律哲学却是中庸之道，他走的是联邦主义和杰弗逊主义（地方主义或小政府主义）之间的中间路线。此案有严重的联邦主义倾向，与杰弗逊主义背道而驰。此案司法评论主笔法官Story虽然也是由杰弗逊一党任命，但他的观点每每与前任联邦主义大法官马歇尔暗合。

可见美国联邦体制，和中国的中央于地方关系类似，有时联邦权力大，有时州权力大。此案扩大了联邦法院的权力，百年后艾利公司状告汤普金一案后又把这个权力还给州法院。

商业习惯不同，商业法也不同。透过此案和下一案，我们可以知道美国各州之间的通商尚且磨合很长时间，就知道今天中国商业运作和法制建设不是一时半会儿就能完善的。如今国际商业合同，要注明由哪个地方的法律为依据，要注明用什么语音为法律语音，要注明出现纠纷时由哪家法院裁决。

我在美国也碰到过斯维夫特类似的事情。就是我买了一辆二手车，用了多年，才发现车契上注有债务（车契角上注有lien），即原车主是将该车抵押了贷款的。还好没有债主找我索车，估计原车主还贷还有信用。

四、 链接

http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=CASE&court=US&vol=41&page=1

一、 故事Erie v. Tompkins (1938)

汤普金是宾州人，在宾州被艾利铁路公司的火车撞伤。艾利公司是纽约州的公司。这个官司涉及两个州的当事人，按照宪法第三章第二款，汤普金把艾利公司告到纽约州南区的联邦法庭。艾利公司说要按宾州的法律来赔偿，法庭则根据斯维夫特教义按联邦法来判案。艾利上诉到上诉法庭，上诉法庭维持联邦法庭判决。最高法院认为此案重要，事关联邦法院是否可以不顾地方法律的问题，于是把此案调到最高法院复审，审判推翻了上诉法庭的判决，认为艾利可以要求在宾州法庭过堂。

二、 理由

第一条理由是宪法解释问题。此案司法评论说，宪法确实规定跨州案件属于联邦法庭的管辖范围，但是，此条的法理根据，是防止外州人于本州人打官司时受到本州法庭歧视。此案是艾利是外州人，坚持在汤普金的本州打官司，艾利既然愿意如此，就没有防止歧视的问题。

第二条理由，就是决定放弃斯维夫特教义。司法评论说，自斯维夫特诉泰森案以后近一个世纪的实践，证明斯维夫特教义是失败的，对美国政治和社会各方面都造成混乱。如果涉案一方决得地方法律对他不利时，往往会移居它州或在它州重新注册公司，把本地案件变成跨州案件，把案件由地方法庭移至联邦法庭。美国想经过斯维夫特教义把各州法律逐渐统一起来证明是行不通的。

三、 讨论

第一，宪法解释与前案相反，即宪法解释伸缩性很大。第二，联邦法庭放弃否决地方法律的权力，这相当于中国的中央放权给地方。这可能是大国各地方发展不平衡的结果，正如中国一刀切的政策往往顾此失彼，联邦法院想统一各州的法律反而造成不必要的社会混乱。

美国今天的联邦制度是进过历史曲折道路形成的，为了联邦制度美国经历了南北战争，联储的建立等诸多大事件。此案与前案证明，制度的形成和建立，有历史路径依赖性，有文化和社会诸多因素，需要时间磨合。今天，把美国的议会制度移到伊拉克证明是相当困难的。同样，中国银行系统在过去十多年在重建，许多制度还不完善，而美国再三压人民币浮动汇率，也是强人所难。亚洲金融危机使得东南亚经济倒退十年，而国际社会并没有追究投机游资的责任，也没有任何意愿规范国际游资，在这种情况下，让中国金融制度马上与国际接轨，其后果是难以想象的。

联邦制度，不是一成不变的。一个有适应性的制度，其内部有变化的机制。最高法院断案是改变联邦制度的机制之一。

四、 链接

http://www.roberthjackson.org/documents/072538/

http://en.wikipedia.org/wiki/Erie_Railroad_Co._v._Tompkins

http://www.law.cornell.edu/supct/html/historics/USSC_CR_0304_0064_ZO.html