主题：【原创】谈中国宪法不可诉性的法律依据和小议宪政的涵义 -- 燕青

我写的时候（当然参考了不少的文章，后面有声明）就考虑到了关于不可诉性是不是中国宪法在现实中得不到真正贯彻执行的最根本原因，可以说，当然不是，我们从法理上也能给出不少的看似更合理的解释，但那些解释我认为同样并不能表明问题的真正原因，因为我个人以为问题的实质在于我们并不是一个真正的宪政的国家。

1.从立宪政权（Constitutional Government）所包含打的要素来阐释宪政。认为真正符合实际的立宪政体应包含的要素有：（1）程序上的稳定性；（2）向选民负责；（3）代议制；（4）分权；（5）公开和揭露；（6）合宪性。指建立了违宪审查机制。[1]

　　2.就宪政从制度上作出的安排来说明宪政。印度德里大学历史学教授、英国剑桥大学南亚研究员雷乔迪休里（T.Raychauduri）认为，宪政是一种制度安排和较好的政治条件，诸如公民基本权利宣言，普遍、平等、秘密的选举制，分权与制衡，代议民主制，多党制，两院制，联邦制，司法独立制等。[2]

　　3.以宪法对政府权限的制约来阐明宪政。香港大学法律系教授雅施。盖伊（Yash Ghai）理解的宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威，这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事者的请求而开始。行政行为的权威，即使是总统的行政行为，也必须以法律为依据。……总之，法律必须为对所有的人提供平等对待。”[3]

　　4.以宪政蕴涵的法治要义来解释宪政。美国华盛顿大学教授丹。莱夫（D.Lev）认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”但他认为宪政比“法治”、“法治国”更抽象，它意味着“受限制的国家（Limited State），即官员的政治权力受可知的既定法律的约束。宪政概念至少假定国家和社会是有区别的甚至是对立的，没有这种区别和对立，就没有必要给国家设立法律程序。”[4]

　　5.从宽泛的多视角认识宪政。卡尔。J.费里德希（Carl J.Friederich）认为“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展，成为一个主导的历史力量。这个概念有时意味着一套基本的和稳定的规则的发展，它规定了权力的分离。或者意味着规则的另一种发展，即以特殊的方式保护人民不受统治者的伤害，如美国的‘人权法案’。这些含义中的每一个都抓住了它的某一个方面”。[5]

　　6. 较为全面、综合的解释是美国学术团体联合会主席凯茨博士（Dr.katz）介绍的一个关于宪政定义的共识：（1）宪政是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的，即宪法是“法之法”；（2）宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；（3）任何有意义的宪政概念必须考虑到“合法性”（国家权力、公共政策和法律的合法性）和“同意”（人民对政府及其行为的承认和赞同）。[6]

[1]《简明大不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社1986年版，第537-538页。

　　[2]转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。

　　[3]雅施。盖伊：《第三世界的国家理论和宪政制度问题》，转引自许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第286页。

　　[4] 转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。

　　[5]参阅《社会学国际百科全书》英文版，Carl J.Friederich撰写的“宪法和宪政”词条。

　　[6] 转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。