主题：杭州飙车案后续的几个问题 -- 柳寒江

从司法的角度上看，我国刑法在法律适用上主要是法院的自由裁量权过大，给幕后交易留下了巨大空间。同时因为处罚力度弱导致了交通违章行为屡禁不止，当然另一个方面则是配套的技术措施和法规的不完备，遵守交通规则的成本过高。

在法律适用方面，主要是定罪和量刑。其困难在于如何协调社会压力与法律规定。在杭州这个案子中，如果按照刑法115条定罪危害公共安全罪，最大的疑问就是如何区别交通肇事与危害公共安全？特别是交通肇事司法解释中明确了造成多人伤亡的重大事故仍然按照交通肇事罪定罪的情况下。仅仅是超速驾驶在我国刑法逻辑中是否比多死多伤的严重事故更为严重？如果区别并不是根本上的，即法益不同。哪么为什么在本案中特别罪名优于一般罪名的刑法原则被打破了？这些问题不仅仅是学理上不通，也根本不符合常识判断。但如果按照普通交通肇事罪定罪，本案又缺乏司法解释中所规定的加重情节。如果按照法律，犯罪嫌疑人的刑罚不会太高。哪么又与社会舆论相抵触。现实性的解决办法多是肇事方缴纳采取高额的补偿金额，从而“减轻民愤”，再按法律判决。但这种方法从法律的角度来看，仅仅是权衡之术，可以治标，却不治本。

另一方面，我国刑法相关规定对交通肇事罪嫌疑人的保障也要弱与德国。因为我国刑法133条和交通肇事罪司法解释的条文中都规定了“重大交通事故”作为定罪前提。然而何谓重大事故却没有准确定义，如果比照司法解释第二条，认定其项下第一句，第一至三项以及第二句一至五项为“重大交通事故”标准的话，哪么造成多人轻伤，一人重伤，一人死亡，或者二十万元以下财产损失的一些情况是否属于这个范畴就很值得商榷。哪么司法机关的自由裁量权就明显过大了。这对嫌疑人非常不利。一般而言，对大陆法系国家的法官或者合议庭来说，其自由裁量权主要在量刑方面，定罪方面必须严格按照法律条纹所规定的法律构成认定。我国立法的语焉不详，造成了法律适用上的严重问题。民愤以及内部交易和权利干涉都可以影响定罪，从而使得这一漏洞，极易被人利用，成为犯罪嫌疑人脱罪和法院谋取私利以及打击报复弱势群体的手段。相比而言，德国刑法认为该行为触犯多罪，交通肇事与过失杀人。两罪如果同时成立，则并罚，如此一来调节舆论与民意对审判的压力就容易得多。同时也解决了法律逻辑和价值上的矛盾。而且犯罪构成明确，法官自由裁量全范围很窄，从立法上堵住了司法上的难题和困境。

另外我国法律中对赔偿金额计算的规定也存在问题，但我现在不了解德国的有关规定，暂且略过。

举证责任方面，按照我国刑法规定133条交通肇事罪的构成要件是过失。也就是说模糊了故意违章与过失之间的区别。因而降低了举证难度。控方只要根据损害结果的发生以及嫌疑人口供就可以得到主观方面过失的证据。这个问题的根源虽然同样是立法的问题，但其影响主要是在实践上。该种混淆，直接导致了控方对主观方面的淡漠，因为我国法律规定，在本罪中故意与否并非定罪要件，甚至都不是加重情节。所以这就导致了很多交通肇事案件，当事人明明是带有恶意，并造成了恶劣影响，但除非犯罪嫌疑人本人供认自己存在恶意（这在实际上几乎不可能），否则一律按照过失处理。从而造成了法律与民意之间的矛盾。而另一方面此处的漏洞仍属于法院自由裁量权的范畴，同样为幕后交易打开了后门，给法院的审理和判决带来了法律之外的巨大压力。同时也为腐败的滋生提供了条件。

而德国刑法的相关规定中即133c条中，过失是罪轻情节。从而明确了主观方面恶性的区别，加重了控方对举证责任，也更有利于保护当事人的利益。相较而言，更利于操作。