主题：【讨论】刘晓波事情的几点看法。 -- 凌风翔

言论自由条款虽然1789年就被写进宪法，但直到1917年美国参加一战前，很少有与其相关的案件成为社会关注的重点。1917年美国决定参加一战，非常重要的一个原因就是欧洲战场的东线战事随着苏俄和德国的议和逐渐收尾，德国极有可能集中力量对付西线的英法，而美国在手握巨额英法战争债券的情况下必须投入战斗以利遏阻德国的进逼和摧毁新生的苏维埃政权（当然各位还可以提出各种原因，比如德国的无限制潜艇战，德国给墨西哥的齐莫尔曼电报，美国鹰派的崛起，美国霸权主义的觉醒等等）。而这时候列宁也发出了化帝国主义战争为内战的号召，发动同情和支持共产主义的美国左派政党阻挠美国征兵。其中一个叫 Charles Schenck的社会党书记就印了上万份的传单，寄给那些符合征兵条件的青年，号召他们抵制参战，虽然鼓吹的口号非常美国化，什么“昭示你的权利”，“宣示你的权利是每个美国人的责任”等等。但这个行为因为触犯了当时刚生效的《间谍法案》，所以他被美国政府逮捕判刑。案子最后一路打到最高法院，焦点就是这个法案是否侵犯了这个社会党人的言论自由。最后法官们一致支持他有罪，并且支持在“对国家安全产生严重和直接威胁的言论进行必要的限制”，代表法院起草判决的Holmes第一次笼统的提出了“clear and present danger”这一重要的检验方法。

然后再1918年美国国会再次对该法案增加了一条修正案，也就是广为人知的《1918煽动法案》。很快两个纽约市的革命党人就因为从大楼窗口散发鼓吹推翻政府，谴责美国出兵干涉苏俄革命，主张军火厂工人罢工停产这样的传单而遭到起诉，被判处20年有期徒刑。他们当然不服了，最后又闹到最高法院。这次高院是依据Bad tendency的检验方法作出的判决，认为被告的言论会对社会稳定和政府运作招致极具伤害性的后果，所以维持原判。Holmes的“clear and present danger”这时候还没有成为最高法院的主流。

接下来就是1925年的Gitlow v. New York。Gitlow这个社会革命党人公然鼓吹暴力推翻美国政府的正当性和必要性，被纽约州政府依照当地的“无政府主义罪”判刑。最高法院再次运用 bad tendency的理论支持下级法院作出的判决，认为“州政府可以就那些危及政权根基和威胁用非法方式推翻政府的言论进行惩处”，“因为这类言论对社会和平和州政府安全造成了足够的威胁”，“一点革命的火花就能着火，持续燃烧一阵子，然后引发大规模的极具毁灭性的火灾”。（美版的“星星之火可以燎原”）处理这类案件的时候，美国各级政府只需要简单论证压制言论自由的法规的必要性，哪怕那些言论并没有造成“clear and present danger”就足以严惩任何试图越界的左翼分子，因为这类问题“is not open to consideration”。

没两年，加州的另一个案件再次打进高院。加州一个在加州共产主义工人党骨干（这女人不简单，有兴趣的可以去查）因为“鼓吹，教导，唆使，帮助其他人从事犯罪和阴谋活动，以及通过暴力实现政治或经济变化的非法行为”被判刑，而这个女人坚称尽管周围人都热衷暴力革命她自己只鼓吹通过民主程序实现政治变革，而且从来不知道她协助的共产党有着非法目的。最后高院判决认为既然陪审团已经认定这女人“参与共产党罪证确凿”，而且共产党是危害公共福利的组织，那么她作为组织一员就是有罪的。另一个大法官认为这女人虽然没有造成“clear and present danger”，但她自己不基于这一点抗诉的话，那也没办法了。

30年代大萧条让苏式共产主义一下子在美国吃香起来，40年代与苏同盟更是让美国政府淡化了对内部共产党的处理，50年代中国大陆倒戈，朝鲜半岛失利，东欧沦陷，柏林墙兴建让世界局势迅速向两极化转变，美国自己也麦卡锡主义盛行，对共产党员的打击也加强到了无以复加。1951年就有一个叫 Dennis的人被控“阴谋组织共产党旨在通过暴力推翻现政府”，高院再次和政府站在一起，认为对个人言论自由的保护程度取决于这个人言论鼓吹的行为到底多危险。如果这个人鼓吹“革命”，那么他的言论的危险性就不一定要是clear or present；如果他的言论鼓吹“改革”，也许能让法官们酌情考虑一下。

几年后的Yates v. U. S.稍稍让高院缓和了一下，区分了对“抽象原则的鼓吹”和对“实际行为的鼓吹”，处理赤化分子要看他们组织的规模，当时的情况和这个组织对革命的投入程度来判断革命发生的可能性，但只要这个人是共产党员，就宁可错抓不可放过。这个“党派认定”的做法延续到了1961年的Scales v. United States，只要任何人成为鼓吹推翻美国政府的政党成员，那就是犯法。这个倒霉的Scales更是过分的主张“在条件允许的情况下尽可能早的开始革命推翻政府”，结果身陷牢狱。

纵观以上诸判决，在2009年这一敏感年前夕通过网络搞零八宪章运动无疑是会让政府觉得是“clear and present danger”，而其主张的政见对于政府而言无疑是会造成“bad tendency”的危险言论；退一步说，就算该行为没有“clear and present danger”，仅依据被告对参与组织发起行为的供认不讳，就已经符合定罪条件。虽然宪章运动是和平请愿式的号召，并不鼓励暴力行为，但遗憾的是对象的底线比较低。所以我觉得中国判刘晓波颠覆政权罪就法理上而言，我个人认为没有什么问题。

所谓的言论自由并不是某些思维简单的人构想的简单人权，而是一个现实的，复杂的，不断演化的宪法学法理。其实对比一下美国＂颠覆政权罪＂的历史就知道，“因言获罪”并不是中国政府的专利，而是一个基于不同社会背景基于不同法律条文判例依照不同司法解释而对“言论自由”作出的必要限制。至于这个必要是否正当，这个必要是对谁有利，并不是本文讨论的内容。冉云飞刘荻等民运人士如果对判决不满，不应该搞所谓的黑名单对被动解释法律的司法机关横加指责，而应该问是谁制订了这样的法律。法律人（不论律师检察官还是法官）都不是创造者，而是对法律进行解释的职业人士，如果得出不恰当的结论，在假设该执业人员具备相应能力的前提下，出问题的是他们解释的法律，而不是解释法律的人。

我个人对此案结果并不支持，但我觉得在国内法庭并不是合适的战场。