主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

第一.第一个说法是中国法学界的通常说法，是一个少数人自己编出来现在已经普遍了的说法。首先，正义一定是关于实体的问题，即使是程序本身也都完全可能是实体的。在西方发生的政治法律哲学中，正义是每个人得到他应当得到的，因此既包括实体，也包括程序，而这个程序自身也是实体，只是相对整体可能是程序，因此程序和实体都是相对的。只有理解了这一点，你才会发现民主既是程序，也是实体，既可为目的，也可为手段。这就是为什么中国学者说有两个分别的正义，一个实体，一个程序，这种说法不成立。当放弃实体正义，追求所谓的程序正义，就一定是实体和程序都会出问题，甚至不正义。当然我也知道，很多人说程序时其实说的都是实体正义。如果法院或政府给普通百姓提供的只是没有实体正义的程序正义，比方说到法院诉讼了，也有律师代理了，但拖欠的工资还是拿不到，这不行的。这是对老百姓的又一次强奸。这样的司法你再说多少程序正义，再拿多少中外名人的语录劝，也是不行的。其实近年来，法院威信降低，除了腐败之外，很重要一点就是这种程序正义有了，实质正义没有或欠缺。

第二，正当（due）程序并不仅仅在公法中，你说的公法是政府行为，需要正当程序。但司法也是政府（一个分支）的行为，自古以来民事司法一样有正当程序问题。例如告知问题，证据采信，举证责任，举证责任的标准的，赔偿金额，上诉等等，所有这些问题都可能有正当程序。在标的额很小的民事案件中你可能不觉察，但想想苹果和唯冠（？）的ipad商标，这个利益可是巨大。离婚案中，同样如此，假定一方因病不能按期出庭，又无法通知，你缺席审判就显然不合适。我上一帖子中的离婚案也是如此，一方包工头，妻子是农村妇女，妻子没出过远门，从不同陌生人说话，你怎么让她举证，抗辩，而且她说了，若判离她就死给你们看；抗辩制就显然不是这种案件的正当程序，传统的纠问式诉讼，法官主导，反而是更为合适的因此是正当的。这就是我在上一贴分析的而，不能本质主义理解某种程序就是正义的，某种就不是。都是相对于问题的。

第三，你没法抽象说公权力和私权力哪个作恶更大，这与价值观无关，这种问题和这个答案又都是没有脑子的中国法学教授胡编的，贻害学生的。所有的问题都要具体分析。如果说公权力作恶更大，那么这些教授迷信的法院是不是公权力？或者，就应当无政府，没有政府，私人作恶也会小点呀。但生活在一个政府软弱的国度中真的更好或稍微好一点吗？中国人在晚清和民国期间生活的比今天更好，再刺激一点，你能说南京大屠杀中被屠杀的人（他们肯定是生活在一个弱政府下吧）都比今天的人更幸福？如果这个命题成立，为什么所有的人就总体而言都愿意生活在一个政府更为强大的国家，而不是政府（治理）失败的国家，例如索马里之类的。当中国派飞机和轮船把工人从国外接回来时，你以为这是一个弱公权力能做到的吗？你的这些思考完全是因为信了中国老师的胡扯，自己没有在经验层面真正用脑子考察其正确与否。要知道，世界上没有哪个权力是天生作恶或不作恶的，作恶的从来都是人，个人或组织起来的人，因此要看权力为什么人掌握，如何使用？对何人使用。

第四，打20大板的分析是回答前帖的疑问；所以放在最后，与整个帖子关系不大。这种做法今天当然不合适，属于“程序不正义”了。但之所以变得不正义，主要还是因为今天国家司法能力增强了（公权力增强），有了立案标准，还有诉讼费、律师费作为筛选机制，等等。但即使今天看它是不正义了，我们还是应当理解它当年发生并不是由于愚蠢，并不是由于不正义，这对我们今天理解许多制度仍然是有帮助的，最主要的帮助，反对教条主义，具体思考并努力通过实践来追求司法中的公平正义。

最后举个例子，刑案一事不二审（double jeopardy)一直是英美法刑事诉讼的核心正当程序之一，但大约两年前，英国法院对这一程序破了例，因为有新的调查技术手段提供了新的证据，有关死刑案。英国法院对此问题作了分析。这就是不迷信本质主义的正当程序或程序正义，一定与时俱进。

同样的是陪审审判，在英国如今民事案件完全没有了，在美国民事案件也很少用了，而这曾经是英国人的自由权的一部分，是美国继承的英国人自由权的一部分，但都因为其对正义的贡献都已经可以以其他制度，主要是技术，提供了，而衰落了很多。