主题：【讨论】经典刑法案例分析 -- 马大善人
不就是拿人家的命换自己的命，转移风险吗？纳粹不会拿枪逼着犹太人当委员，委员都是犹太人圈子里有头有脸有门路的。如果他们选择逃亡，他们被抓到就肯定送入集中营和别人一样。入了委员会，他们至少有能力保护好自己。战后还可以说我还是有消极抵抗的。谁谁谁是我告诉他快逃才活下来的。谁谁谁是我疏通才送到另一个集中营幸存的。我也是受害者，我的某个亲戚，朋友也死了，我也保护不了。 没有听说哪个委员是地下党，救人无数，最后光荣就义，被犹太人永远记念的。要是有，好莱坞早就用这题材拍片无数了。
“紧急避险，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为”。按照中国法律的定义，他人生命安全受到威胁也适用紧急避险啊。而且理由更强，你看，我不是为了自己，是为了挽救第三人生命而伤害第四人生命哦。
或者反过来想，如果德国法律不主张“挽救第三人生命而杀害被害人“，那更加不能为了挽救自己的生命而杀害被害人了，这样想可以吗?
这正是老师引发的思考，如果不涉及人身，仅仅是身外之物比如钱（甚至动物），答案都容易一点。但是在经济学里，困难在于不可避免要涉及人对于物的主观评价，如何看待不同人的不同主观评价呢？
大家都是这么想的，所以为了救两个人是不是应该转向右边撞死那一个人呢？如果多的仅是一朵美丽的小花（或其他什么东西），那数量是不等，但是为了小花可以剥夺（或者说下降）路人A原来和路人B同等的生命权吗？如果是这样，路人A只要拉更多人过来和他同生共死，A就不必死了，对吗？可以吗？
所以说李某也只能自认倒霉了。
何况，这案子搞法律的人都没厘清头绪，让李某这么个门外汉想这么深，确实不太可能。
也只能做一下事后诸葛亮而已
Ghetto里的犹太人活下来的比中彩票的概率还低，但是这里的睡觉的张丙人家的生活好好的是无辜的。这两样事前面对死亡的威胁程度一样吗？
那就有点一厢情愿了。他们比别人更加了解情况，知道所有人包括自己都难逃进集中营的命运。有哪个是”好一点的”集中营？我知道有小一点，有叫劳动营的，但不觉得事前能说得上哪个比哪个好一点，我哪知道辛德勒的工厂什么时候招工啊？
倒可以峰回路转得这么来一回
，也让人家演律师的出出风头，来场法庭大戏。
手里现在没法条，凭记忆。
德国刑法第33，34条是紧急避险的两种情况。前提是为了自己可以采取伤害他人人身生命财产的方式进行自我保护，比如说海难，为了争夺救生圈，而杀人，那么杀人者无罪，可以主张紧急避险不负刑事责任。
在道德上，就我个人而言倾向于生命高于一切，但如果有数量比较的话肯定是数量多的价值更高，如果有女人儿童肯定比我这样的老爷们价值更高。
先说这么多，我拿到刑法典后再详细分析一下。否则不严谨。
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你要把B的老婆拉过来垫背，B就是活该。
除非B的老婆明确反对B，并有制止B的行为。
何况该案中，凶手母亲一见到凶手，就已经明确成为凶手同伙了，乃至出谋划策。在这种条件下，李有理由认为凶手妹同样有很大的支持凶手的可能。
但凡不顺其意的，一道目光就先往你屁股上瞄来了。
张甲杀谁都是杀无辜者。对整个社会，我们都少了一个无辜者，多了两个谋杀犯。唯一的不同只是谋杀犯没有杀成他们想杀的人。谋杀犯杀错人还是谋杀不会变成误杀。我们为什么要求李某面对两个谋杀犯讨论自己的谋杀，而不想方设法活下来。要诛心的话，如果张丙得知谋杀会在事后大义灭亲指证家人吗？ 很明显张家两人不是这么认为的，不然不会就在床边动手。如果张丙被闹醒了，岂不是也要杀她灭口。 李某只好作最坏的打算，当自己入了匪窝计划。 要是同样的场景，李某是游击队员， 张甲是汉奸叛徒， 李某所作所为只能是大智大勇。撇开这些道德视角，张丙是无辜的。但要求李某为保护无辜者牺牲自己不是法律应该做的。如果有黑社会杀手在闹市开枪杀人，我们是否也要要求受害者站好了不动，以防杀手射偏伤到无辜。要是杀手枪法太差，主动把脑门顶到枪口上？选择牺牲自己还是无辜者是在“社会大义“这个范围内，不是法律应该涉足的地方。
李某在搬动位置的时候， 最多只能确认2个事实，1.有人要杀她，2.凶手知道她睡觉的位置。李某的行为是无法直接确认张的妹妹会发生被杀的结果。
李某的搬动只是企图改变第二个条件来降低自己被害的可能性。
因为李某并不知道凶手后来会以什么样的方式去杀她， 也不知道凶手会在什么时候杀她， 因为这2个因素是完全由凶手控制的，万一被害人起夜呢？
李某换位置只是给她自己一个逃脱的机会，注意， 是机会chance， 而不是result。
换个思维方式， 要是张某进门后，先摸头发， 发现人不对， 张某纠正了自己的做法， 转身改为袭击李某，李某还是逃脱， 是否可以判李某是杀人未遂呢？ 因为整个过程下来都是张某在改变行为， 而李某的行为已经发生， 无法改变了。要是李的换位置行为是杀人行为 ，最后因为张某而结果改变， 那么李某岂不是杀人未遂？
如果大家都觉得杀人未遂是荒唐， 那么前面的故意杀人肯定是荒唐的。
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李的行为和后面张的行为是没有因果关系的。
唉，操作失误，打好的没保存，辛苦白费了。
德国刑法
英文版外链出处
德文版外链出处
中文翻译
1为使自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他法益免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为不违法，但所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益。2仅在行为属于避免该危险的适当的措施的情况下，方可适用本条的规定。
第35条 阻却责任的紧急避险 entschuldigend notstand
（1）1为使自己、亲属或其他于自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的违法行为不负刑事责任。2在因行为人自己引起危险或因其处在特定的法律关系中而须容忍该危险的限度内，不使用该规定；但是如果不顾及某一特定的法律关系行为人也须容忍该危险，则可依第49条的一款减轻处罚。
（2）1行为人行为时，误认为有第一款规定不负责任的情况，仅在他能够避免该错误时，才予处罚。2可依第四十九条第一款减轻处罚。
行为人是否能够主张一个行为符合34条，要满足以下条件
1 notstandslage 即危险状态，危险状态指的是特定的：存在一个正在发生的，并且针对以下：自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或者其他法益的危害。
2 Die Notstandshandlung 避险行为，必须是不得已，采取的无法避免的行为。即适当的。
3 Angemessenheit der Notstandshandlung 避险行为不仅要适当，而且必须是危害最弱的行为。即与其他方式相比较，此种行为的危害性最小。
4 Verhltnismigkeit 避险行为所损害的法益必须能够加以比较。这也是紧急避险34条与正当防卫之间的重要差异。即受损法益必须明显小于保护法益。
35条
1首先，只保护法条中规定的法益。
2该避险行为是必要的，该种侵害无法容忍。
3必须有主观救助的愿望。
具体分析，本案中行为人a是否能够主张紧急避险不负法律责任？
1 首先要看行为人避险行为与损害结果的关系。本案中，a司机的行为直接导致了b的死亡。即该行为是损害结果发生的直接必要以及主要原因。但是因为a司机没有故意或者过失的动机，不符合212条故意杀人，227条伤害致人死亡的要件，故排除。
2 分析是否符合交通肇事或铁路肇事罪。此处符合，不在细致分析。
3 分析是否有违法性，即34条
a存在现实危险针对生命。
b该行为适当
c认为无其他更好的方法
d两种价值之间无法比较。故不适用34条。
故该行为具备违法性。
4分析是否应付责任。即35条
a受损法益是否是法律规定，是，生命。
b该行为是否是必须，同时该种侵害不能容忍，是
c行为人a是否有救助故意，是
故35条成立
综上，a不负刑事责任。
案例分析结束
下面讨论理论问题，德国刑法34，35两条所规定的紧急避险不适用比如为了救人而禁锢，虐待他人逼迫口供的行为（但可酌情根据49条1款减轻处罚，同时必须严格保证满足各个要件）。
比如主贴案情，中如果依照德国刑法35条分析，主要是要分析李某当时是否还有其他更好的解决办法，如果当时她不能离开，也没有条件做出除了调换床位外其他的自保方式，可以援用35条。
另外一个案情，比如登山者abcd四人受困为难，此时有登山者k看到此种情况，为了救助其中三个人而砍掉绳索，导致d死亡。
k此时不能援引34条，即该行为具备违法性，但可根据35条主张不负刑事责任。但如果不满足35条中于自己关系密切者的规定同样不能主张。根据通说，主要是为了保障两点，第一误认为自己可以不负刑事责任而对他人生命不负责。第二，任何人不能无约束的处置他人生命。即使是为了保护第三人的生命。不知道我说的是否清楚。
我之前回帖的话过于模糊，具体请参考本帖。
参考wiki百科
谁主张李某有罪谁举证。