主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽

在这条河里，我试图尽可能用普通人能够理解的语言，谈的是基于普通老百姓可以理解的具体事例。理论的立足点是民众的接受和认可，经验上的可验证和反驳。

但既然说到了，那就谈一些与程序相关的正义理论问题吧。

第一正义理论不来自萨默斯。第二，边沁从来不谈正义，正义被他简化为最大多数人最大幸福。第三，罗尔斯并不是法学家，是政治哲学家；罗尔斯重要，但要同边沁比，还差一个数量级。

但最重要的是，第四，罗尔斯的理论并没为某些中国法律学者的误解（若有意，则是道德缺陷；若无意，则是智力缺陷；我是两头堵你们的）提供那些荒诞的理论。一个某些中国学者常用的例子，你们用的最多的所谓程序正义的例子，也蒙骗了无数中国学生和学者的例子：“切蛋糕者自已后取”，以此证明程序重要性。但这个例子说明的恰恰是程序正义与否的判断在于实体问题上的公正。

让我分析给你看。是的，这个程序是公道的。但为什么是公道的，你们说是因为这个程序本身是公正的，天生的先验的公正。但我的分析是，因为每个普通智力的人都能够很容易看清如此规定的结果会使不公正的切蛋糕者得到最差的结果，而自己不会得到最差的结果。是他们看到的这个结果，并基于他们的经验，才使得他们认同这个程序的公正，而不是这个程序的公正让他们接受了这个结果。这个逻辑过程应当清楚。

其实，在特定情况下，这个程序仍然可能是不公正的。假定某人切蛋糕，为表明自己一直不谋私利，特意少切了一块（或特意切了块小的）；大家拿完后，他自己什么都没有或只有最小的，让大家看得清清楚楚，这程序可谓公正吧？！但如果其他取蛋糕者都只代表自己或自家，而切蛋糕者则老婆孩子全家上阵，别人也不知或知道了也没办法阻止他家人进入取蛋糕者之列，这个“切蛋糕者后取”、即便是“不取”的规则仍然是不公正的。某人特强调人格独立（自然也包括独立于家人）且40多年一直清廉公正，却为什么仍遭人诟病？道理就在这里。

但这个有关程序的例子的真正理论意义在于表明：1.抽掉一切不可缺少的预设条件就没法评价程序是否公正；2.当我们日常说某个程序公正或正义时，看起来好像是在说其自身或内在价值，其实只是鉴于默契，言说者省略了这些条件，但表达上省略了不等于某程序的公道是内在的；以及3.所有的公正程序都必定依赖于具体的语境。

罗尔斯的正义原则也是如此。罗尔斯的正义论之所以影响了有关程序正义的理论，就在于罗尔斯论证正义的两个基本原则的方式看似一种程序性的论证，一些后来的学者，包括美国的学者，但在我看来比较肤浅的学者，就借用了罗的这一论证模式来讨论行政和司法中的程序问题。为把这个问题讲清楚，就让我先从罗尔斯的正义两原则开始分析。

罗尔斯基本正义原则有二，第一，所有的基本权利应当平等分配；第二某些权利的不平等分配可以，但不平等分配的前提条件是一，机会对所有人开放，二，这种不平等分配的结果对最不利者最有利。这两个原则看起来很好，其实是有问题的，许多人批评过。我也曾在论文中做过细密的逻辑分析，这两个原则其实只需要一个修改了的第二原则即可，除非满足后一原则的两个条件外，权利不得不平等分配。由此可见，即使大家如罗尔斯也会啰嗦，文字功夫不行；罗的这一弱点在美国学界也算有名的。

但不多说这一点，与程序正义的理论发展有关的是罗尔斯论证这两个原则为正义原则的方式。罗尔斯的证明是一个思想的实验（被一些学者转化成所谓的程序），既让所有人都置身于无知的帷幕之后，他们会同意这两个原则。

所谓无知帷幕，就是每个人都不知道最后自己会落下什么结果的时候，就都会赞同这两个原则。这是一个天才的设计，思想实验，获得了高度评价，号称是把康德的理论操作化了，重新活跃了康德的理论，极大影响了之后美国的正义理论。

转换到程序问题上，就是让所有人在对最后的结果一无所知的情况下，他们都会同意的那些程序才是公正或正义的程序，由于这个无知帷幕，这些程序就可以视为是因其内在价值而公正的，而不是外在因外在结果了。

但是罗尔斯的这个理论其实还是受到学者仔细的辨析。第一，这个理论论证看似康德的，但这个理论的实践性接受其实还是用的边沁的理论，即罗尔斯还是假定每个人都追求自己利益的最大化；罗尔斯有别于他人的仅仅在于，他用一个无知帷幕让每个人不知道自己实际得到的结果，所以才选择了这两个正义原则。这其实完全是一种比较粗鄙的边沁理论。

说其粗鄙，不是骂罗尔斯的为人，而是其理论假定。因为，这个思想实验如果成立，罗尔斯必须假定无知帷幕之后每个人的风险偏好是一样的，他们才会选择这两个正义原则。但真实的情况是，即使在不知后果的无知帷幕背后，每个人的风险偏好也是不一样的。我们都知道，有的人爱赌，爱打架，有的人怕事，遇事就躲在后面；一般说来男的都比女的更爱惹事。

有人会说这是社会影响的结果，我们必须把这些也都去掉，要一个彻底的无知帷幕。但这还是有问题，第一，现代社会生物学研究表明，有些人的基因就是比另一些人的基因更爱冒风险，总体而言，男性比女性爱冒风险；这就使得罗尔斯的思想实验的基础动摇了。

还有一点，如果无知帷幕背后的所有人什么都不知道，他们会选择这两个正义原则吗，他们其实没法选择，因为何为“正义”就是一个人类社会生活的观念，是必须在社会中才能获得，必须有社会知识才能判断的，在矿物之间估计不会有什么正义的概念。如果罗尔斯的无知帷幕是彻底的无知，比方说不知道世界上还有其他人，有其他男人或女人，没有资源稀缺，没有信息费用，没有交易费用，那么他就是一个没有星期五的鲁滨逊，那么无论他如何选择都是一样的，都是没有风险的，他的选择就会是掷骰子，至少是一半对一半。

如此推论，罗尔斯的无知帷幕就注定不能是彻底的无知，必须要有一些信息。然后人们就要开始论争，哪些信息该进，哪些不该进入。这就开始一塌糊涂了，这就是政治了。然后我们是否再来一个无知帷幕？

这也就是为什么罗尔斯后来写了论文，隐含地承认，他的那个前提问题是没法解决的。他说的大意是，我生在美国，美国社会给了我这个传统和信念，我大致是在为这个传统辩护和正当化。这表明，从理论自洽的彻底性上，他没法突破这个哥德尔定理规定的宿命。任何理论都无法在该理论体系自身内完成其正当性证明。

（其实，哥德尔定理其实也就宣告了程序正义理论不可能在这个理论自身内完成正当性证明；证明必须走向社会的实体问题）

然后你要把中国的所谓程序正义理论建立在这个连罗尔斯自己都承认无法在理论自身中完成的，必须在一个国家社会的传统中（后来他干脆走向“社会重叠共识”作为社会正义的基础，他称其为“政治自由主义”，其实这完全是美国的实用主义），这就是中国法学界很多人不读书，更多人跟着老师走，的结果。

换换毛的话，大致是，中共党内真懂马列的不多，因此让几个骗子骗了很多人。搬过来，换几个词，就是对中国法学界，所谓的程序正义理论，的最好描述。

当然，你会辩论，罗尔斯承认不可能，并不等于当代中国法学界不可能前赴后继继承罗尔斯传统，创造程序正义理论。很好，有这个雄心，很不错。但中国刑法、刑诉、诉讼法和法理学界有这样的人吗？目前最主流的45岁以上的，从陈光中开始，有一个算一个，哪个不是连整本英文都读不下来，却总是搬几个外国人名，来吓唬人，什么萨默斯，什么丹宁，罗尔斯，德沃金之类的。

我并不是瞧不起罗尔斯。罗尔斯绝对是了不起的哲学家，他的论证确实试图恢复了康德契约论传统来讨论正义。但第一，他绝不如同你想的，只有康德的传统。学者早就指出，他偷偷的吸收了边沁的传统，也就是经济学的传统，有学者指出罗尔斯支持其核心观点的注释引文中就引了好几位经济学家的著作。

第二，理论的话语与实践的话语是非常不同的，两者可以互相启发，但不可能是理论在严格意义上的“指导”实践，也不可能实践在严格意义上“指导”理论。这个指导只能是比喻的意义，非常松垮的，“指导”，其实就是，大致说来，知道有那么回事，就行了。如果理论与实践真的关系那么紧密，那诺贝尔经济学奖获得者有几个是亿万富翁？有几个政治领袖是政治学博士博士后的？相反乔布斯、盖茨都是辍学生。美国的大法官和最著名教授中，到目前为止没有一个是博士，包括jsd或sjd。因此，搬理论，找传统，引名人不解决你的问题，反而证明你找错了。这也不是说我们不要理论，这就是一帮人（教授）吃饭的家伙，也不全是糊弄糊弄人，但其主要功用（仅仅就法学或相关的职业性训练，如商学和经济学）是训练学生思维精细敏感，而不是灌输真理。中国法学界却以为自己手中有法律的真理。记得吗，美国最聪明最雄辩也算最著名的大法官之一，杰克逊说的话：我们说了算不是因为我们从来没错，我们从来没错是因为我们说了算。这是坦诚的话。但你想想，美国的法学是建立在美国最高法院的系统判例上，在这个系统上，你可能建立一个圆融自洽自我独立的理论，包括程序正义的理论，吗？

第三，中国法学界这些年来是以不读书，读微博，出名的。你们除了发微薄的“学者”，还有谁在公众中能想的起来并还能算学者的，还在认真读书，研究问题的，包括程序正义理论的？既不研究外国——读不懂，又不研究中国的实际法律问题——更关心政治，那么我看不到你们有可能创造所谓的程序正义理论。

但，如果你们愿意创造，我还是预祝成功；只是不要再拿萨默斯或罗尔斯或或贝勒斯或科斯或亚里斯（多德）或席梦思来说事。我就一个中国老百姓，你说的话得让老百姓听懂，觉得在理，别弄得跟温总理似的，有话不好好说，硬要显得很有学问似的，其实说穿了，谁真有两把刷子，真的不是靠引文或外国或古人人名的。