主题：【原创】预测许霆案重审结果 -- 天火

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http://view.news.qq.com/a/20071218/000056.htm

指责公安机关插手民事,高明啊.侵占罪也很到位.

再弄个恶搞的例子:我去某ATM取钱,插上卡后,说了句"芝麻,给钱",ATM吐出了1000RMB;我很惊讶,又说句"芝麻,给钱",又吐1000RMB......最后,我该怎么办?

1.拿走.这个没有交易的过程,真的是非法取得了.算盗窃大概不冤枉.

2.交回.我给自己找了至少一个星期的麻烦,似乎最后我可以请求"拾金不昧奖赏10%"?

3.不理.这个风险最大,银行可以联合警察抓我还钱,尽管钱被谁拿走我走掉了不知道.

4.自杀.我陷入司法困境,自己弹脑门自杀掉拉倒.

我也说点,不看许在庭上的表现,也不说他没有退赔,许本来就没有十年以下的希望.

江苏这里是116

即1000构成犯罪,10000数额巨大,60000数额特别巨大,估计广东的标准也差不多.

第二百六十四条　盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

　　（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

　　（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

这件事情上指责公安机关是很没道理的。

我说说我的观点，用词不一定精确：

公安机关判断是否要介入某个案件，这属于公安机关的“自由裁量权”－－公安机关有权对“刑事嫌疑”的案件予以积极介入，这是公安机关不可推卸的职责。

现在有些“专家”说银行报案，公安机关介入是“滥用公权力”，这个指责是站不住的。

从银行角度说：

1、银行不是一个简单的一般性企业，承担着维护金融秩序的公共职责；

2、银行的营业资金从其最终归属上来说，也不能简单地说就是“银行的钱”（当然，实际控制权和处分权仍然归属于银行），银行的营运资金来自储户存款，储蓄对银行来说是负债而非资产，银行的钱“被盗”，几乎等于其他储户的钱被盗（这里用“几乎”是因为银行的营运资金或许也有银行的自有资金，但实际上很难拆分），就是说，银行的资金受到侵犯，也是广大储户的资金遭受了侵犯。

3、对银行来说，对帐目平衡有着超乎寻常的要求，往往哪怕1分钱对不平，就要加班对平为止，更何况一下子非正常地少了17万元。尽快报警，以求迅速追回损失，不但正当，而且必须。更何况，银行并不是没找过许霆。

从公安机关角度说：

1、从公安机关的职能看，公安机关的主要职责之一就是侦破刑事案件。只要具备了我所谓的“刑事嫌疑”特征，就应该积极介入，以防造成其他不可预料或者更为严重的后果。

从本案看，银行（银行本身就是法律上特殊保护的特殊主体）报案：巨款非正常消失，公安机关当然要予以调查，拒绝调查则是公安机关失职；其后发现许霆潜逃，更加座实了“刑事嫌疑”。

2、从常识以及公安机关工作的性质来看，要求公安机关调查某件案件的时候必须先作“民事判断”也是非常荒谬的。不错，公安机关根据一定的法律知识，对相关案件作出先期判断当然是可以的，但却不能说是必须的。

我作一个比较荒唐的假设：

有人报警，说被人打了，还被抢了钱。警察接警出动，见某A倒在血泊中。警察忙问谁报警，A气若游丝地说是我报警的。警察问怎么回事，A说是B干的。警察开始作现场调查：1、察看路边探头，发现却有貌似B的一人殴打A，殴打完毕从A身上取走貌似货币状物体；2、询问路边证人，证人云：B对A说：是不是要我打你？A说：你来打我试试看，你倒我，我身上钱你就拿走。于是B就打了，打完还把钱拿走了。

此时B已不知去向，于是，警察开始作“民事判断”－－B问A是不是要B打A，A说你来打我试试看（表示同意，至少表示B可以尝试）而且被打倒以后可以让B把钱拿走，两者达成了口头协议（《合同法》是承认口头合同的），恩，这首先是一件民事纠纷，公安机关无权介入。

于是，警察对A说，从录像来看，你确实被B打了，钱也被拿走了。但是，根据证人证言，B对你进行殴打，并拿走钱，得到了你的“同意”，所以，你们首先是民事纠纷，你应该先找B通过民事途径解决，实在不行再来找我吧。。。。。。。。对了，你买过保险吗？让保险公司先理赔吧。

三天之后，保险公司作出赔偿；A找到警察：B抓到没有？警察说：不是保险公司已经赔付了么，伤口也都上过药了，B就不用抓啦，因为都有人赔钱给你了，所以B是不用对殴打你负责任的。甚至，我们不能说B打了你，抢了你。为什么呢？因为你“同意”的，所以，那不叫打，叫“切磋”；也不叫抢，是“劳务费”。当然，B也可以认为你是喜欢被人打，在搞“促销”活动。

一周后，A伤口崩裂，不治。。。。。。

B呢？人打到了，钱“拿”到了，故意伤害？抢劫？扯吧，明明是民事纠纷嘛。逍遥啊。。。。。。。

先看定义：

侵占罪（刑法第270条），是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。

本案中的涉案钱款显然不是埋藏物，pass；

遗忘物？不对，ATM机是是银行设置的，钱款是银行锁在ATM机的钱箱里，并未脱离银行的控制，怎么回是遗忘物呢？pass

他人交给自己保管的财物？这大概是最后一个可以寻求掉了吧。但很遗憾，仍然不是。－－所谓“他人交给自己保管”，其中至少包含两个含义：1、这是他人主动的行为；2、这是他人真实意思的表达。

很遗憾，许霆之取得钱款，不是“他人交给自己保管”，许霆不是被动接受的一方，而是许霆利用设备故障，通过自己的积极行为获得的，许霆是主动获得的。

更何况－－ATM机不是人。机器没有法律人格－－机器的故障不能代表机器所有者真实意思的表达。只要你不能推翻“机器不是人”这个事实，后面的就都是废话。

所以，这位专家指责公安机关叉手“民事”，并不能显示其高明，只能表明其强词夺理；所谓应为“侵占罪”也完全谈不上“到位”，倒让人怀疑这位专家职业素养。

不过，不管怎么说，你愿意接受“侵占罪”的说法，至少说明你开始认为许霆有罪了。这是一个很大的进步。。。。。。

那个飞机的例子实在不高明,因为乘客无法知道也不必知道飞机是自动驾驶或人工驾驶.比较合理的是电梯的例子,乘客自助的模式也相仿.

电梯基本都设置有求助电话,在服务出现问题时随时可以找到设备的操作责任者.

ATM不同.ATM的工作时间与银行不同,经常是24小时服务的;ATM没有与电梯类似的临时与其所有者通信的装置.同时,银行一般不能在交易过程中随时中断交易进行人工介入.这样,当顾客选择ATM服务时这机器就唯一地代表了银行的行为.

请搜索一下专家的意见吧.我们这样讨论,大概算找到了司法上的问题点了.

至于是不是可以人工干预，是不是可以求助，都是技术性问题。这个世界千差万别，有不同的表现形式，要抓住事物的本质。

“自动”即为“行为主体”是你说的，可不是我说的。

对了，如果我没有记错的话，“（机器）故障导致的结果”＝“（机主）真实意思的表达”也是你的基本逻辑之一吧。

OK，我们来把你的两个逻辑放到自助电梯来推导一下：

逻辑1：“自动”即为“行为主体”

逻辑2：“（机器）故障导致的结果”＝“（机主）真实意思的表达”

情景假设：自助电梯搭在乘客A，运行过程中突然由于故障失灵，坠毁，乘客A死亡。

仅用逻辑1：“自动”即为“行为主体”，

结论：是自动电梯造成了乘客A死亡（请注意我表述上的区别）；

深入解析：电梯是造成乘客A死亡的“行为主体”，所以，应由电梯对乘客死亡承担责任，如果电梯尚未灭失，请向电梯残骸追偿。

仅用逻辑2：“（机器）故障导致的结果”＝“（机主）真实意思的表达”

结论：是机主（电梯生产商？物业公司？OMG，全体业主）想要乘客A死－－机主谋杀了乘客A；

深入解析：主观上想要乘客死；客观上造成了乘客死，谋杀罪名成立。国内公寓住房电梯一般属全体业主所有，所以，全体业主共为谋杀嫌疑人。

逻辑1+逻辑2：“自动”即为“行为主体”AND“（机器）故障导致的结果”＝“（机主）真实意思的表达”

结论：是电梯谋杀了乘客A

深入解析：那位高呼“柜员机，你知罪么”的律师终于有了更多的用武之地，请他来喊“自动电梯，你知罪么”吧

机器不可能不发生故障.民事活动的主体明知机器有故障的危险,仍然要使用机器,是为了获得更多利益.这就预先同意机器可能发生故障,并准备对故障后果负责.

无论飞机,电梯还是ATM,都是一样的.ATM通常7*24小时运行,银行借此机器可以获得更多资金流和商誉.因此,就要承担相应的风险责任.如果银行事先预计到ATM因故障多支付现金的风险,并且不愿意此事发生,就不该采用ATM进行服务.

阁下,某所谓"机主真实意思的表达"是上述意思,跟阁下"机主目标就是故障下的行为后果"有天渊之别.自己回家好好将您那逻辑再推演几遍去吧.

有个笑话,说一人死后见阎王,坚持要求来世变母狗,阎王大奇问何缘故.那人道:听人说,"临财母狗得,临难母狗免",故愿变母狗.希望银行不要当母狗.

在ATM机里,顾客不能直接拿,银行员工也不能直接拿.

呵呵，那得先搞清楚什么是埋藏物啊。

我查了一下，暂时没有找到更权威的关于“埋藏物”的定义，说不定可以从汉语辞典或者辞海里去查查看。

不过，我还是找到了以下关于“埋藏物”的一个解释，我认为基本上是比较全面的

你看，关于“埋藏物”虽然没有非常明确的界定，但还是有一些规律可循的，比如“所有权（人）不明”

这点，我想在我国的法律界应该是共识。

ATM机中的钱所有权不明么？显然不是，所有权非常明晰。

“埋藏物”不成立－－侵占罪不成立

“机器即便故障也是银行同意的”。－－呵呵，这个逻辑太霸道了。

我想，我所总结的：“（机器）故障造成的结果”＝“（机主）真实意思的表达”没有错吧？

那么，很遗憾，我记得我曾经给你举过一个例子：

你驾车搭载朋友，汽车故障失灵，车祸导致朋友死亡。

好，根据“机器即便故障也是银行同意的”的逻辑，我替换一下关键词，则成为“汽车即便故障也是你同意的”。

就是说－－汽车的故障造成朋友死亡＝你希望（同意）朋友死亡。

来看吧：

主观上：你希望你的朋友死亡；

客观上：是你造成了你朋友的死亡。

结论：你谋杀了你的朋友。

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虽然真的不认为你汽车的故障，是你要存心杀死你的朋友，但是，根据“汽车即便故障也是你同意的”这一逻辑，你死刑难逃

所以要借用嘛.因为ATM的故障,银行已经失去了对自己财物的控制.就跟前面帖子说的,您的钱装在您的钱包里,但是您失去了事实上的控制权了.就如同某前面所说的"芝麻,给钱"ATM就给钱一样.

这样,银行跟许某的交易就变成了合法但不合理的交易.许某可以不必破坏贸易规则在每笔交易中获利千倍.这许某比"芝麻，给钱"要幸运,因为碰巧他不必采用这样与交易无关的办法.

ATM因故障多付钱,不是银行愿意看到的结果,却是银行在设置ATM时就该预见到的,就该承担ATM"叛变"状态下的交易后果.当然,银行有证据,可以去找许某索要其不公平地交易下多占有的钱财,并为此要求赔偿.

主观目标是什么,跟客观上放任某后果发生不同.

你车车祸,车上朋友死,一般说就是你该预见到交通可能发生意外,车祸可能导致伤亡.你和你朋友都该预见到这点,但是他还是上了你的车,是为了获取交通上的便利.他死在你的车上,你和他就都有相关责任.具体承载人责任什么的,有详细的规定.

真实意思,并不等于主观愿望.你让你朋友上车,你朋友自愿上车,都是真实意思.碰到事故的风险,死的风险就都包含在内了.

否则要吃大亏的。没有恶意。

“放任被害人死亡结果的发生”也是故意杀人，知道不？

间接故意杀人－－行为人虽未直接实施导致被害人死亡的行为，但却放任被害人死亡的结果发生。

仍然是故意杀人罪。

根据“汽车即便故障也是你同意的”可以推论出，你事先是知道汽车存在将致人死地的故障的，因为“是你同意的”嘛。

好，你已经预见了这一结果，但你“客观放任”（这句话是你说的）了这一结果的发生，OK，故意杀人－－间接故意杀人。

当然，间接故意杀人和直接故意杀人在量刑上是有区别的，我要修正一下，死刑估计不会，不过么，活刑难逃，还是准备在里面吃几年牢饭吧。

不要喊冤枉，一切源于－－“汽车即便故障也是你同意的”

在BBS上，一句名言就是：上了BBS，才知道人的智商上不封顶，下不保底。

但是除非被法庭鉴定为弱智或者精神病，否则，是不可能因为愚蠢而逃避应当承担的法律责任的。

但是，你的“侵占罪”是上不了法庭的。

我可以比较过硬地在理论上否掉“埋藏物”和“侵占罪”，而你却只能勉勉强强地“借用”侵占罪。

可见，那位专家实在是既不高明，也不到位，纯粹在拍脑袋胡说。再给他一次机会，好好去翻翻书，估计他自己也得后悔自己的信口开河。