主题：【原创】预测许霆案重审结果 -- 天火

只要能确切举证出银行出假币的，照样能获得赔偿。

这样的案例之前也有过。

当然，如何能更好的举证，保证双方的权益，是需要各方从各个角度来讨论的。

但是把这两种事件混为一谈，只能说有混水摸鱼的嫌疑了。

在前面的一个回贴里，你提到个观点

我不同意这个观点。我的观点是：“法律是为社会生活中出现的各种矛盾（包括犯罪）提供最终和最权威的判定，并根据判定强制采取相应的措施。”

先放一放，再说你提出的问题

要知道使用法律的过程本身是“用以前制定的法律条款解决新出现的矛盾”。这些新出现的矛盾可能大多数在制定法律时根本就没有出现过，所以就不可能存在对新出现的矛盾有针对性的、具体的法律条文。如果有“已知ATM发生故障的情况下，继续反复多次使用发生故障的设备获取财务的行为是盗窃罪”的条款也只能用于以后发生的案子。正是由于存在“用以前制定的法律条款解决新出现的矛盾”的问题，在制定法律时很多法律条款都有一定的模糊性。

由于法律条款都有一定的模糊性，对于新出现的矛盾，双方（许霆案中许霆和银行是矛盾的双方），各有各自的理由，几乎没有交集。旁观的人也是有各自的看法。公说公有理，婆说婆有理。必须有人按现有的法律，对矛盾给个说法，这个过程就是解释法律并对矛盾进行判定。对不起，不是每个人对法律的解释都是有效的。只有法庭上对法律的解释才是有效的。法庭判定案子谁是谁非总有个根据吧，根据就是现有的法律。有了法庭和法律，还得按法律程序和法理逻辑进行判定。没有规矩，不成方圆嘛。如果有一方走完所有可用的法律程序还对结果不服，不知道还有哪儿能够解决这一方的问题。

对于一个案件，看法庭如何解释过去制定的法律并用来判定新出现的矛盾才是“看门道”的地方。这部分常常最具有挑战性、最有趣儿。美国法庭的判决书对这部分叙述经常特别详细，是最精华的部分，也是最显示法官水平的地方。

由于法律条款都有一定的模糊性，法庭应用时就要按一定的逻辑，就是我说的法理逻辑。简单地说，就是一方的行为满足法律条款规定的关键因素，就满足了该条款。按laska引用的刑法条款，许霆的行为已经满足了构成盗窃罪的法律条款（这些在laska的回贴中有详细的解释）。

正因为法律是为社会生活中出现的各种矛盾（包括犯罪）提供最终和最权威的判定，法庭必须维护一定的权威。许霆的律师当庭大喊：“柜员机，你知罪么?”在我看来，该律师的行为是明显地蔑视、侮辱法庭，法庭应立即采取相应的措施。否则法庭是没有权威的。这点在西方国家的法庭上是非常重视的，法庭对蔑视、侮辱法庭的行为可对当事人立即拘留。在电影《My Cousin Vinny》中可以看到律师着装不符合要求都可被认定为蔑视、侮辱法庭外链出处外链出处。在美国有些极端的法庭上，女性律师只能穿有裙子的套装，不能穿有裤子的套装。否则，滚出去。

司法最重要的作用确实应该是预防犯罪.司法系统通过暴力手段对部分人(法人)的部分行为进行惩罚,以便维持一种社会平衡,避免发生更多的暴力甚至社会的解体.因此,司法暴力兼具"报复"和"恫吓"的作用.其中,对社会造成损害最小的当然是"恫吓".因为"报复"是事后的,"恫吓"则是事前的.至于"教育挽救"之类跟这二者比作用要次要得多.某对法律不了解,观点很可能片面,但凭感觉而已.好象是多年前看恩格斯的什么书(<<家庭私有制和国家的起源>>?)留的印象.

继续讨论"明知故障,继续操作"是否犯罪或犯什么罪之前,可以并且应该对"机器所有者的有限责任"探讨一下.因为在谈论许某案件时,某与阁下均未谈及银行对故障的ATM的动作该负何程度的责任.以下设法探讨之:

1.ATM设计制造没有明显缺陷.这条似应无疑义,毕竟ATM不是新发明的事物,全世界应该已发行几十亿张卡,终端数量达到百万以上,提款操作可达千亿次以上.

2.ATM故障率很低,特别是发生交易完成却错误计帐的事件.交易完成却付出伪币或其它纸张情形应属于人为因素,顾客被摄象机等窃取密码或其它方式遭人为欺骗导致损失的也属于人为因素.这些都与机器无关.

完全由机器故障导致的错误最常见的是拒绝服务,包括吃卡等,这些都排除,只考虑能够进行完毕流程却出现计账额与付款额不同的情形.下面分别讨论.

3.ATM完成交易流程,计账额多于付款额(不考虑计账超过顾客指定付款额情形,此时顾客可以终止交易,当然当场未发现就要归类进无录象的情形,还要及时发现).在此种情形下,顾客通常无法获得适当证据,特别是当现钞数量较大时.一旦取出现金手工清点,即便发现错误,也没有凭证或证人.大概最佳情形下,可以借助现在ATM常伴随设置的监控摄象机,逐张展示清点现钞过程,并在事后银行方面配合下,由银行核对录象,由银行清点ATM余款,并且在银行同意下取回少付的现金.在其它情形下,顾客只能向银行提出投诉意见,在没有其它证据的前提下,在银行方面配合下,由银行清点ATM余款,并在银行同意下取回少付的现金.只有具备固定规律的少付现金故障(例如每9张付毕便缺1张)且能重复出现的情况,才会在银行方面配合下,通过现场验证,由银行清点ATM余款,并在银行同意下取回少付的现金.

4.ATM完成交易流程,计账额少于付款额.此时要分别两种情形.一种为付款数额正确,计账偏少(顾客可能当场发现显示出的错误),顾客可能终止交易,也可能完成交易.终止交易或完成交易后可能通知银行并确认故障或因为某种偶然性无法再现同样错误,也可能不通知银行而离开.另一情形为计账数值正确,付款数额多于计账数.此时应是在现金交付之后顾客才有机会发现.顾客可能通知银行,也可能不通知银行.

5.3或4情形下,顾客通知了银行,会花费相当的时间进行事实叙述,客户资料记录等,可能还要花时间进行现场再现操作.这些时间不会给客户带来酬劳.银行即便同意查验清点也会再次占用客户时间.

6.顾客可能为了恶作剧等目的,在未发生错误付款时向银行发出故障通知

7.顾客发现ATM出现3和4情形的故障时,可能由于银行作息时间等因素,无法及时通知到银行,从而花费更多时间与银行沟通

8.顾客在3和4情形下都可能不通知银行。银行似乎有处理3情形的方法。对于情形4，银行在没有获得顾客通知时查找错账原因等等可能需要花费大量人力物力。查找到原因，确定侵权者并找到侵权者仍要花费相当人力物力，并可能寻求警方的协助。

通过上述分析,可知ATM纯粹设备因素引起的交易错误极少发生(除非某银行愿意宣布其拥有的ATM经常出现错误),一旦发生此类交易错误处理起来都较烦琐,且银行是否已经有完善程序难以确定(除非某银行愿意宣布其具有处理此类问题的常规流程,意即其ATM会经常出此问题),顾客被占据相当多时间,名义上的协商处理实际都需要银行操作实现.在4类情形,顾客对于配合银行处理此问题会有更强烈反感.

我们在这些情况分析中不难发现，找到错误原因很麻烦，确定侵权很麻烦，而为银行遭受的侵权对顾客（具有恶意且非法获利者）进行民事或刑事诉讼更麻烦。连法院接ATM取款案都遇到了麻烦，一审被发回重审。

难道面对这么多麻烦我们就没有办法了吗？某似乎找到了一个解决困境的办法。不过，打算卖个关子，挂两天再说。

这是因为在许霆第一次提款时，ATM因故障多给钱了。许霆没有遭受直接的经济损失。反而是银行因ATM故障遭受直接的经济损失。如果许霆在这时候停止，银行可向许霆追款。如果追不回来，可提起民事诉讼，同时也可以将ATM厂商一并处理。

但许霆接下来的行为，性质上发生了实质变化。

今天听说此消息偶很高兴，就向偶帖子里说的广院主动要求最高院释法，很好，大家可以不必争了，预料会有一个可以接受的结果。

最高院很可能以“对某某高院回函”的形式进行释法。虽然广院一审做的很差，但这次的姿态做的很好。

法律依据就是天火说的63条第二款咯。

http://www.talkcc.net/thread/1452012

凤凰网报道的,农行广东惠州发生300工人工资卡多发事件.26日发生,27日农行即封帐户,并派人前往工厂追讨.据说有160名员工提取了工资,并有人领款后离开.可能的情况是部分工人多领2倍或4倍工资.

http://news.ifeng.com/society/2/200802/0228_344_416407.shtml

ATM机出错两兄弟转帐200万 并提走现金近59万

http://news.21cn.com/social/shixiang/2007/12/28/4083618.shtml

那个转帐的案例从"主观恶意"到操作手法,几乎与许某案相同,仅仅因为机器故障的方式和特征不同,一个就是有账可查的转帐,可能作为恶意透支;另一个因为无账可查,就作为盗窃........

不知道最高院会怎样给出司法解释.

http://cache.tianya.cn/publicforum/content/free/1/1139250.shtml

说老实话，我也挺高兴，两个原因：

1、许霆基本上不用吃一辈子牢饭了（其实真的无期也不会）；

2、许霆老老实实在里面吃几年牢饭吧。

广州中院看来是启用63条了，但这也说明了一个问题，许霆基本上坐定了“盗窃罪”，而且是“盗窃金融机构”。

天涯走FF路线，MOP走八卦路线……

继续前面的话题。

由服务商提供机器的服务形式，包括收费的和免费的，有许多。收费的如公交客轮民航，免费的如商场滚梯。这里面比较特殊的一类机器，是顾客自助式服务的。大概有三类，一类是自助收费定量服务的，如电话卡，自动售货机，插卡电度表；一类是自助收费定时服务的，如加密电视接收机，投币式儿童游艺机，投币式观光望远镜；第三类是自助计账交易的，如ATM，赌博游艺机（日语“爬琴口”），网络银行业务。之所以要弄出第三类，是由于其服务不是简单的购买和提供的关系，涉及了现金或代金物品的双向多向流动和一些财务结算关系。

由于机器是服务方提供的，在产品和服务方法的设计中已经贯穿了尽可能对服务方有利的多种保护。比如，电话卡灭失后电话公司不补偿等。但是，凡机器总有故障概率。一旦机器故障，多数情况下会造成停止服务的结果或服务不足等对顾客方不利的结果。特殊的故障，可能出现定量服务的超量提供和定时服务的超时提供，也可能造成第三类财务结算错误。

现在回到与许某案件有关的问题上来。

以一台投币观光望远镜为例。特殊地点装设的这种设备，常见的是每分钟1元或每30秒1元的收费费率。若恰巧这望远镜出现了动作故障，顾客可能投入钱币后望远镜一直打开例如4小时。顾客发现不必投币也能观看时，大概不会有谁认为自己擅自观看的行为是“偷盗”了提供服务的商家。

再以一张电话卡为例。设若电话卡剩余1元钱，顾客打算打一个国内长途，将钱用尽为止。于是拨通了电话。但是此话机计费错误，让这个本应在几分钟内用尽的电话一直持续了半小时甚至一小时。顾客应该是“明知收费电话机故障”了，却仍然不放弃“侵权”行为，似乎比较自然吧？

再说一个电度表的例子。若你家电度表插上个买电50元的卡，却用了几年都没有停电，你大概该“明知故障”了吧？几个人会主动找电力公司来检修设备？

自动售货机买饮料，若一份的钱送出两罐（特定故障），即便你不打算享用，是否能及时找到商家，将“不当得利”返还？

这些事例都是单向服务的，容易判断损益。若前帖分析的ATM故障，设若你取款100元，ATM吐出了101元（帐目出错），你恐怕就遇到麻烦了，特别是你主动找银行清算帐目的时候，这1元钱可能耽搁你半天甚至几个半天的时间。而设您就是许某，在第一次发现钱数不对时，即便不打算继续进行170次取款，恐怕也无法逃避对账耽误许多时间的麻烦，无论是主动找银行或自行离开。银行的ATM故障，顾客却要承担责任并付出代价，这公平吗？若是在许某获罪之后某也遇到同样情形，在发现账面只算了1元之后，会选择离开，让银行绞尽脑汁查出故障原因，找到某，某情愿退它钱，但决不主动配合之，因为无此义务并且对这样的服务者感觉厌恶。

反观银行，财务错账几乎一定能够发现。基本能够找到错账的顾客。对己方不利的财务结算结果，即便在设备故障时仍有办法避免。那么，所谓“银行对ATM故障负的有限责任”怎么体现？难道规定了给耽误顾客的时间“发工资”吗？

结论是，银行承担这类非人为因素引发机器故障给顾客造成的损失，给予定额另加定比例奖励，并重新平账，这样的方式，才算公平，也才能促使顾客在遇到故障时及早通知银行方面，减小故障的影响面以及银行另行结算的麻烦。

况且，若将许某按盗窃罪惩罚，今后如有某商业银行宣布其ATM由于银行自身原因出错后将放弃追索权利并给第一个通知故障者适当奖赏，则控诉许某的这家银行将可能遭遇商业利益的一定损失。何况早有国外银行类似处理办法的报道呢？