主题：【原创】我认为许霆案是不当得利 -- 冷眼

我看来，许霆案是典型的不当得利，而不是盗窃。

许多人都集中关注许霆的主观意愿，特别是他在发现取款中的问题后继续取款，是“主观恶意”的，所以就是有罪的了，这一点很有问题，拿一个不当得利的简单例子，“某人在地上捡到钱包一个，内有人民币若干，某人欲占为己有”，这人在捡到钱包的时候，难道会不知道这钱包不是自己的，是别人的吗？在法律上，此人为不当得利中的恶意的受益人，但仍是不当得利。也就是说，人的主观意愿并不是区别不当得利和盗窃的区别，否则的话你要找人要丢了的钱包就可以直接要警察去抓人了。在有些罪行行为已确定的情况下，主观与否会决定判不同的罪，但这里讨论的是主观意愿不能成为判是否有罪的标准，注意这两者的区别。

区别不当得利和盗窃是行为的合法性，很明显盗窃肯定是有一系列的违法手段出现的，但是在地上捡东西并不违法。这里再次指出，不能在这里作主观愿望的推定，捡到钱包不还别人总是可以方便的推出“他想占为已有”这样的结论的，但并不因此就将其定为盗窃。那么许霆的行为是否合法呢？

认为许霆取钱的行为是非法的。都是说许故意利用有故障的ATM取出不属于他的钱款。我认为，许霆的行为应该是很明确的，始终都是“在ATM机上用自己的卡按操作规程取钱”，这才是最明确无误的描述，是一种合法行为。而“故意利用”和“不属于他的钱款”都是主观推论，只能说明他用“合法的手段”取得了“不当的利益”，这一点，不管他是第一次被动的取钱还是以后主动的取钱都是一样。

还有些关于卡的说法，比如说许霆的卡是借记卡，因为他取出多的钱就是侵占财产，还有从信用卡诈骗、恶意透支角度来看的。我认为，正因为是借记卡，这更减少了对他的指控。借记卡就像是我向银行要的一个装钱的柜子的钥匙，我随时可以向里面放钱拿钱，因为是借记卡，所以柜子里一定放的就是我的钱，我始终是在我自己的柜子里拿钱。这个案子里是银行搞错了，把“柜子里的钱”算多了（当然，银行钱算少以及卡打不开柜子的事也常有发生），你银行找人把钱追讨回来就是了，根本就是银行和储户之间的事。有种说法是许霆多取了钱，伤害了“广大储户的利益”，这纯粹是在扣帽子，算错钱的是银行，伤害广大储户利益的也是银行。

增加一段：

http://baike.baidu.com/view/24595.htm

不当得利（unjustified enrichment）

没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益。如售货时多收货款，拾得遗失物据为己有等。取得利益的人称受益人，遭受损害的人称受害人。不当得利的取得，不是由于受益人针对受害人而为的违法行为；而是由于受害人或第三人的疏忽、误解或过错所造成的。受益人与受害人之间因此形成债的关系，受益人为债务人，受害人为债权人。

利益获得方返还不当得利的范围受善意还是恶意的影响。分为以下三种情况：

①受益人为善意，即在取得利益时不知道没有合法根据其返还利益的范围以利益存在的部分为限，如果利益已经不存在，则不负返还义务。

②受益人是恶意，即在取得利益时明知道没有合法根据，其返还利益的范围应是受益人取得利益时的数额，即使该利益在返还时已经减少甚至不复存在也不能免除其返还义务。

③受益方在取得利益时为善意、嗣后为恶意的，其返还范围应以恶意开始时存在的利益为准。

套用这样的解释：尽管许霆持续的取款，但银行的损失是由于自身的过错产生的，许霆针对银行的行为本身并不违法，取钱行为是按照每天无数人都在做的正常程序进行的，如果银行没有过错，他也取不到多的钱。不当得利本来就分善意和恶意，如果认为他“恶意”了就成为盗窃，那大把不当得利就都成盗窃了。

• 河里对许霆案感兴趣的人，还是好好想一想冷眼的这篇文章

路上的可以认为是无主的，如果没有身份证件你是不可能知道失主是谁。

许的案子里面，他第二次开始从atm里面提的钱许是知道那些钱不是他而是银行的。

楼主的观点不错,但似乎更应该作为恶意透支来惩罚更加妥当.有个从财务角度可以判断盗窃(或贪污)的标准,就是一个财务系统,被盗窃后一定无法达到账面的平衡.

这许某案,若按照出错的ATM记账结果,看来确实是发生了严重的失窃案,十多万现金的帐目不能平衡.这也是银行向警察机关报案的依据.而经过实际查证,ATM故障造成的错账可以恢复,也就是ATM的帐目可以按正确的方式得到平衡.此时就显示出了许某及其同伙实际获得的现金数量.而此时许某及同伙的行为就不能再算"秘密窃取",因为有账可查,有据可依.以可以正确平账的结算方式来判定许某等为盗窃,不仅与"秘密窃取"的行为方式不符,也与一般财务系统被盗后即便正确结算也无法平账的特点相矛盾.

但许某在知道ATM的特殊故障以后,因为贪图个人合法拥有的额度以外的现金,反复地重复取款操作,获得了远远超出其应得数额的现金,即便其所有操作过程都属合法动作,仍具有"恶意占有"的特性,因此,将许某的171次取款作为恶意透支来处理应更妥当.

仍在审判中的宁波恶意透支五十多万的案件,也应该与许某案具有相同的特性,都是ATM故障.两个帐号,一个被透支若干万,一个"多出来"那么多万,二者之差恰好是原有的余额,似乎是1.54元.若许某定罪为盗窃而判无期,那两个家伙就大约要死刑了.

至于有河友这两天吵吵的提取他人卡内1.4万的"盗窃案",跟前述两案不同,从一开始就是"用他人信用卡",因此应该按"信用卡诈骗"来起诉,法条明列.可居然按盗窃起诉,真是对中国法律的漏洞或者执法的漏洞无话可说了.

不当得利是民事诉讼范围内的事。民事诉讼是银行对许的直接告诉，可以用不当得利起诉许。而在刑事诉讼中，不是银行告许。原告是公诉人，银行除了作证，没有其它的事。对许案，银行和公诉人是相互独立的，也可有一定的协调，可以在民事法庭或刑事法庭上诉讼，也可以先刑事诉讼，再民事诉讼。理论上可同时进行诉讼，但实际很少发生。

侵犯财产罪有多种类型，盗窃是侵犯财产罪的类型之一。

对一个特定的案例，原告可根据案情和现有的法律采用最有可能成功的策略起诉。对许的刑事诉讼，公诉人选择了按可获得最重量刑的盗窃罪起诉。当然，也可以用其它类型的侵犯财产罪起诉。

假如公诉人的起诉策略不成功，许最终被判无罪或减刑。许仍然可能面对银行的民事诉讼，跑不掉的，钱总是要吐出来的。

许某早知道自己实际拿到的比账面多许多了.当帐目正确结算出来,就等同于超数额透支.

可根本的问题是：到目前为之，谁是那17万钱款的合法所有人，银行还是许霆？

在重审法庭上，许声明：“我不是偷钱，我只是想帮银行保管钱！”也就是说许霆在法庭上承认钱为银行所有。

但他好象还没有把“保存的钱”还给银行。

从银行和公诉人的角度看，钱是银行的，民事上许属于不当得利。到目前为止还没有还钱给银行，已经符合刑法第270条规定，拒不偿还不当得利者，则构成侵犯财产的刑事罪。至于公诉人按盗窃罪起诉，或是按其它类型的侵犯财产罪起诉，如侵占罪或抢夺罪，那是公诉人的策略问题。不是关键。

许是没有找银行要1k，但是许是利用atm在非正常工作状态下拿到了不属于他999块。

如果许只提了一次，那么这个你就说对了，这999只能算徐走运。但是之后徐在知道的情况下还继续就是犯罪。

举例来说，你去取钱，你拿钱的时候发现由于某种意外银行里的所有人都昏迷了，你进去把银行台面上不属于你的钱拿走了同理。

就好像有天晚上，你家里的人全部睡着了，睡的很死。

第二天起来，发现家里丢东西了。

后来抓到盗贼后，他辩解说：我在进去之前，先敲了门的，然后发现门没有锁上，所以才进去拿东西的。

是"有意的告而取之", 后面拿那么多次东西只能证明我是"有意的", 却无法说明我是"不告而取"是不是? 所以你可以说我是个混蛋恶棍人渣(因为有意嘛, 可恶呀), 但就是不能说我是小偷.

某甚至给出了一个特例,就是车祸后处理方式的,来表明主观恶意并不能作为判罪的根据,手段才是关键.转抄如下:

再说个可能刺激点的例子.君与某有隙,某恨不君早死(设君死某有大笔生意可成).一日分别驾车高速突遇浓雾,发生连续追尾,某恰追尾君车.下车探视见君卡于车内,遂让开己车,并祈祷(且知道,刚超车故)后来之车是辆高速大客.果然,君遂毙命.某有何罪?若某下车探视见君卡于车内,遂再行倒车复撞,致君毙命.如此某又有何罪?

目的:君死.二方式相同

机会:故障(车祸),非可预见

手段:前无直接侵权,后则直接凶杀

结果:君死.

是盗窃,则属于盗窃金融机构,数额符合"巨大"条件,刑期从无期开始.

若是恶意透支,就没有多大罪过,一般不会超过5年.当然要以追回资金为主要目标.