主题：【原创】谈中国宪法不可诉性的法律依据和小议宪政的涵义 -- 燕青
如果问诉讼法学家的话，他们会说，诉讼法是一切法律之母，因为早期的法律就是在诉讼活动中形成的。同时，稍微思考一下我们也会明白，任何法律只有在诉讼中也就是在运动中才可能具有生命力，才会历久常新、“万寿无疆”，空挂着，得不到实践支持的法律只能是一纸空文。因此，有话说，诉讼才是法律的生命所在。也可以说，所谓无救济则无权利，有了法律，而无专门的执法和司法机关来保证法律的遵守和执行，保证以身试法者可以“如愿以偿”、“享受”到法律的滋味，那么这样的法律就是所谓仅具有道德效力的处于自然状态的法，而不是什么真正被国家强制力支持的法律。
但你考察一下中国的实际情况，就会发现：在中国，其他法律都可以进入诉讼，唯独作为国家根本大法和效力最高的法的宪法却不可以，自1954年宪法至今都是如此！这就产生了中外法制史上的一个奇观：中国有一部叫做“宪法”的法律在各种法律中效力最高、最具权威，然而它被制定出来竟不是为了进入诉讼！更奇之处在于这种“奇观”持续几十年没有多少号称经过人民民主程序授权的执政者觉得奇怪！
每当国外宪法学家与中国最高法院或者高级法院的法官探讨宪法问题，或者邀请中国最高法院的法官到国外大学就宪法问题做一个讲座，中国人都会被质询中国的法院和宪法是何干系？当国外法律界人士弄清楚了原来中国的最高法院和宪法无关时（不是真正意义上的宪法法院），他们就会陷入更深的迷茫：为什么？法院不是司法的吗？为什么最重要的“法”，法院反而不“司”呢？
一般的来说，我们认为，中国宪法之所以不可以进入法院的具体诉讼，主要是基于最高人民法院曾经对此所作的两个司法解释（实际上这一点也很荒谬，因为理论上来说，宪法是具有最高效力的根本大法，一般法律是不可以中止宪法的执行力的，“子法”不可以废除“母法”，之所以，出现了用司法解释否定宪法的奇观，追根究底来说的话，根子就在于我们不是一个宪政国家）。
一个最高法院的司法解释是1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对当时新疆省高级人民法院曾经作过的一个批复（即“55年批复”）。“55年批复”认为宪法在刑事方面并不规定如何论罪科刑的问题，因此，“在刑事判决中，宪法不宜引为论罪科刑的依据”。这个批复后，人们谈起中国宪法不可以被法官引用，大都归因于“55年批复”。
其实，那时的宪法几经改头换面的修改，和现在的宪法早无关系了，宪法之所以直到今天在法院的司法实践中都得不到真正地执行，其实质上的原因是因为最高人民法院在1986年10月28日还有一个给江苏省高级人民法院“关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复”（法（研）复〔1986〕31号，即“86年批复”）。
“86年批复”首先详述了中国立法权的划分和法律体系，确认了哪些可以称为“法律”，从而可以在制作法律文书中被引用，这包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等。可见，“86年批复”在罗列哪些是可以引用的法律文件时，只罗列了各种“子法”，没有把“母法”包括进去。对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该“批复”通过表面上不肯定和不否定的回避方式进行了事实上的否定。
但可笑的是，如果根据后来颁布施行的《法院组织法》的规定，我们国家对最高人民法院授予的司法解释权的界限是十分明确的，即限于“法院审判工作中具体应用法律、法令的问题”。没有授权人民法院选择哪些法律、法令应该执行，哪些可以不执行。因此，理论上来说，人民法院不得以司法解释代替法律，更不得以司法解释代替宪法，剥夺宪法本身的执行力。
所以，表面上的原因说完，我们真正的来说的话，就会发现所有的问题的关键在于我们既不是一个法治国家，更不是一个宪政国家（注意：我们现在只是要建设一个法治社会和宪政国家，我们正朝着这个目标努力，但还有不少的差距，详细的可以看我给的链接）。
论诉讼中的中国宪法适用
http://www.studa.net/2005/12-13/2005121324.html
韩雪：三十年见证真实宪法
http://news.sina.com.cn/c/2008-07-02/181015859197.shtml
至于所谓宪政，我在这里也可以提纲挈领地概说一下：
所谓：宪政，即依宪法实施的对国家的治理，但这种治理首先意味着政府的行为必须具有宪法和法律的依据，政府必须在宪法和法律的范围内活动，因此宪政首先意味着“限政”，正如路易斯·亨金所言，“宪政的含义是有限政府”。
但是亦如人的私欲具有无限膨胀性一样，政府的权力也具有自然扩张的趋势。经过几百年无数次宪政实践的检验，控制政府权力无限膨胀的手段中最为有效的便是法律，而不是具有主观差异性、模糊性的执政人的道德。因此，法治是实现社会治理达至社会和谐的最佳方式。古希腊思想家柏拉图一向推崇“哲学王之治”，但至其晚年，他却不得不发出“何处有所谓道德高尚的‘哲学王’，显然只有依靠‘法治’”的感叹！因此，从这个意义上讲，宪政即为法治。
而所谓法治，就是指依照法律治理国家的治国思想、治国方式和社会秩序、社会状态。通常来说，它包括以下几层含义：
第一，法治是一种宏观的治国方略。
第二，法治是一种理性的办事原则。
第三，法治是一种民主的法制模式，又常常被理解为“以民主为基础和前提的法制”。
第四，法治还经常被作为一种文明的法的精神，与理念、原则、观念等词联用，如“法治理念”、“法治原则”、“法治观念”等等。
第五，法治是一种理性的社会状态和理想的社会秩序。
而“法治”与“法制”两个词儿虽然只有一字之差，但两者的内涵却是大不相同的，主要区别就在于：法治表达的主要是法律运行的状态、方式、程序和过程；而法制主要是一个静态的概念，是法律制度、法律和制度的简称。可以简略的说，现代法治概念比法制有更深刻的政治含义，法制属于工具操作范畴，没有民主可以有法制。法治则属于政治理想的范畴，没有民主就不可能有法治。
同时，更深入地来解释法治或者宪政的话，我们还不得不再多说几句：
宪法不单单是保护人权的权利宣言，同时，更重要的是：宪法是一部政治法，是政治上的反垄断法、反不正当竞争法。有了这样的观念，我们就不难理解法国人权宣言中的第十六条，即“凡权利无保障，分权未确立的社会便没有宪法”。
由此观之，我们不但必须强调宪法保护人权的职能，同时也不能忽略宪政原本最基本的东西，即规范最高权力，防止国家最高权力垄断。
在这里要注意的是，仅仅说宪法是规范最高权力的还很不够，因为君主专制条件下的法律制度也会制订和实行规范最高权力的法律。我们还必须强调：宪法是一个防止国家最高权力垄断的法律。这才是宪法最核心的两个内涵之一，而现代国家治理的经验表明：防止国家权力垄断最可靠的办法是分权制衡的原则。事实上，分权在古希腊和古罗马就已经相当发达了，但到了近代，经过孟德斯鸠的进一步发展完善，才在法国人权宣言中直接地纳入了宪法的定义。
由此，我们可以说，宪法是治官的法律，是治最大官的法律；宪法是防止国家最高权力垄断的法律。宪法的所有这些措施到近现代更清晰地表达为，或者其自然而然的结果是保障人权。
总之，宪法是政治法，是政治上的反垄断法，反不正当竞争法。只要垄断不能形成，存在着成熟的竞争，人权就会得到保障。宪政也才能得到实现。
但宪政不会自然而然到来，“宪法正如同盾牌，留下愈多以前战斗所刻下的伤痕，愈会获得主人之珍重；宪法也如一面军旗，受到更多刀伤及弹孔之侵犯，更会显出它的荣誉和神圣。”
关于中国宪政的发展历史，大家可以看以下帖子中所给出的背景资料：
中国宪政百年考
http://tieba.baidu.com/f?kz=109546326
宪政中国的路径选择
http://www.lunwentianxia.com/product.free.6865976.1/
全球化语境下的中国宪政
http://www.studa.net/2003/9-22/2003922115512.html
最后，我给大家看一下满清政府的实行宪政谕：
实行宪政谕
宣统三年九月初七日（军谕）
内阁奉上谕：朕缵承大统，于今三载，兢兢业业，期与士庶同登上理。而用人无方，施治寡术。政地多用亲贵，则显戾宪章，路事朦于佥壬，则动违舆论。促行新治，而官绅或藉为纲利之图，更改旧制，而权豪或只为自便之叶。民财之取已多，而未办一利民之事，司法之诏屡下，而实无一守法之人。驯致怨积于下而朕不知，祸迫于前而朕不觉。川乱首发，鄂乱继之。今则陕、湘警报迭闻，广、赣变端又见，区夏腾沸，人心动摇，九庙神灵，不安歆飨无限蒸庶，涂炭可虞。此皆朕一人之咎也。
兹特布告天下，誓与我国军民维新更始，实行宪政。凡法制之损益，利病之兴革，皆博采舆论，定其从违。以前旧制旧法有不合于宪法者，悉皆除罢。化除旗汉，屡奉先朝谕旨，务即实行。鄂、湘乱事，虽涉军队，实由瑞澄等乖于抚驭，激变弃军，与无端构乱者不同。朕维自咎用瑞澄之不宜，军民何罪，果能翻然归正，决不追究既往。朕以眇眇之躬，立于臣民之上，祸变至此，岁使列圣之伟烈贻谋颠坠于地，悼心失图，悔其何及。尚赖国民扶持，军人翼戴，期纳我亿兆生灵之幸福，而巩我万世一系之皇基。使宪政成立，因乱而图存，转危而为安，端恃全国军民之忠诚，朕实嘉赖于无穷。此时财政、外交困难已极，我君民同心一德，犹惧颠危，傥我人民不顾大局，轻听匪徒煽惑，致酿滔天之祸，我中国前途更复何堪设想。朕深忧极虑，夙夜旁皇，惟望天下臣民共喻此意。将此通谕知之。钦此。
最后的最后，有一个声明差点儿忘了，赶快补充上来：因为我写的这篇文章只是一时即兴的东西，不是严谨的论文，所以，在写作过程中参考或转述的各个文章的字句我就不列出目录一一明确了。
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要把一个法律带入司法程序里面，首先就要有人对这部法律进行解释啊，要不矛盾的地方如何确认呢？
国内目前宪法的修正的权利应该在全国人民代表大会吧？但是解释的权利在哪里呢？不是搞法律的，随便说说。
中间精通法律的也为数不少，他们比我们更知道其中的矛盾之处。呵呵，但为什么不解决这个问题，说到底，是一个是否施行宪政的问题，毕竟我们国家还不是一个宪政国家，所以，宪法的不可执行性也就有了最根本的合理解释。
我们正在努力建设一个现代的宪政和法治的国家。
无救济则无权利。法律制度不能仅看它在文本中宣扬了什么，还要看到它通过司法实践最后救济了什么。
仅说说不认同的吧
神法不是在诉讼活动中形成的,而是被"创造"的.另外,什么是你所讲的"诉讼法",是类似于"刑事诉讼法"的"程序法"呢,还是"可诉"的法律?
后面的文章很眼熟,于是google了一下,果然出现了非常相似的结果.请问LZ,究竟宪法不可诉怎么影响了中国的法制进程?
如果说
,也不见英国因为这个就没当日不落帝国阿这个大概是演绎,在不少国家里,违宪裁定是通过专门的法院来完成的(比如法国),另外,您能说说美国联邦最高法院跟宪法怎么有关嘛?美国宪法和修正案都不归法院制定,在马歇尔之前,违宪裁定他们也不管.
至于你所说的那两个司法解释,提不到"否定"宪法,或是"选择"法律来适用的高度,既然你提到了法院组织法,那一定该知道,上级法院对下级法院有指导的义务,这俩解释,不过是向下级法院解释该如何处理此类问题罢了
法的可诉性是指:"法所具备的为了判断社会纠纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律主体加以判断的属性",不可诉性自然是不具备此种属性,换句话说,如果不规定法律公设的机构（特别是法院和仲裁机构）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）用来判断纠纷,法就不可诉.
可以看出,法可不可诉只是法的一个属性,提不到有什么特殊阿?
何况我国宪法真不可诉吗?。《宪法》第62条第2款，第67条第1款规定了“全国人大及其常委会享有宪法监督权”同时也规定了“全国人大及其常委会享有审查权、批准权、改变权、撤消权和罢免权”.照上面可不可诉的定义,您觉得这算不算可诉?同时也能看出您题目的问题似乎不那么严谨,如果一部法律有些条款可诉,有些不可诉,那这部法律到底算可诉还是不可诉?
至于后面"无民主则无法制"俺就不评了,这错误就出的太大了
呵呵，虽然现在就宪法权利而发生的诉讼越来越多，也有越来越多的宪法权利得到了法院判决的支持，但是，普遍的来说，这恐怕还只限于个案，中国的宪法不可诉性，应该还是一个不可否认的事实。
至于你所提出的一些学理上的东西，我不是不知道，但有一点是需要注意的（我的白话）：那就是不能在现实中得到贯彻施行的东西，都只能算作是一纸空文。呵呵，说一个能说的，中国封建社会统治阶级也经常鼓吹儒学理论，以仁孝治天下自我标榜的也不在少数，但外儒内法才是真实的世界；“以天下人之大公实现我之大私”，我想大概不是批评家对他们的偏激之词。
另外说一下关于写作的思路的问题，呵呵，我写的时候（当然参考了不少的文章，后面有声明）就考虑到了关于不可诉性是不是中国宪法在现实中得不到真正贯彻执行的最根本或者非常重要的原因，可以说，当然不是，我们从法理上也能给出不少的看似更合理、更有力或者更具有重要性的解释，但那些解释我认为同样并不能表明问题的真正原因，因为问题的实质在于我们并不是一个真正的宪政的国家（个人见解）。在一个非宪政的国家里面，虽然实行的是法制，但这种法制是不能真正保障人权和实行“限政”的，即便有形式上的宪法，也不是现代公法理论中所描述的那种宪政意义上的宪法，而由此带来的宪法和宪政的虚化也就是必然的结果了。
另外，要说的是，我之所以对宪政谈的比较肤浅，只选择了所谓分权制衡一个角度，而没有再进行深入解剖，呵呵，原因是不好谈，相信这一点大家都可以理解。
最后，说一下为什么以两个司法解释的角度切入，原因有两个：
一则，这种视角比较新鲜和具有趣味性；我也曾经想过写别的内容，但估计非法学出身的人都会感到更加的枯燥无味；
二则，这也是法院系统的真实情况。法官们对于司法解释的重视性，只有和他们多打交道你才会理解，当然了，部分司法先进地区估计不是这样，但对于中国绝大部分地区来说，这一点是绝对不能忽视的，呵呵。
老美的宪法可诉,不过有多少是处理立法和宪法的冲突,又有多少是违宪审查?
我个人不觉得宪法可诉能有这么大本事处理目前中国的情况.更不觉得现在的情况是由宪法不可诉而造成.
回完了看到您加了一些内容,俺也再补进一些.
您说
如果宪法不可诉,那么哪里能提得到贯彻执行? 法律的执行也是一个专有名词,概念我想就不用拽了,可是执行必然有执行机关,有执行机关还能说法律不可诉嘛? 又怎么扯得上"不是真正的宪政国家"? 这不成了车轱辘话来回绕了嘛
而且我觉得您对宪政的定义理解有误,宪政就是以宪制政吗? 如果是,英国怎么办?
摘一段对宪政定义的解析
2.就宪政从制度上作出的安排来说明宪政。印度德里大学历史学教授、英国剑桥大学南亚研究员雷乔迪休里（T.Raychauduri）认为，宪政是一种制度安排和较好的政治条件，诸如公民基本权利宣言，普遍、平等、秘密的选举制，分权与制衡，代议民主制，多党制，两院制，联邦制，司法独立制等。[2]
3.以宪法对政府权限的制约来阐明宪政。香港大学法律系教授雅施。盖伊（Yash Ghai）理解的宪政制度是“政府和立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同形式的司法审查实施这些限制的权威，这种司法审查可以经由任何感到其受到了法律或行政行为的侵犯的当事者的请求而开始。行政行为的权威，即使是总统的行政行为，也必须以法律为依据。……总之，法律必须为对所有的人提供平等对待。”[3]
4.以宪政蕴涵的法治要义来解释宪政。美国华盛顿大学教授丹。莱夫（D.Lev）认为：“宪政意指法律化的政治秩序，即限制和钳制政治权力的公共规则和制度。宪政的出现是与约束国家及其官员相关。”但他认为宪政比“法治”、“法治国”更抽象，它意味着“受限制的国家（Limited State），即官员的政治权力受可知的既定法律的约束。宪政概念至少假定国家和社会是有区别的甚至是对立的，没有这种区别和对立，就没有必要给国家设立法律程序。”[4]
5.从宽泛的多视角认识宪政。卡尔。J.费里德希（Carl J.Friederich）认为“宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的发展，成为一个主导的历史力量。这个概念有时意味着一套基本的和稳定的规则的发展，它规定了权力的分离。或者意味着规则的另一种发展，即以特殊的方式保护人民不受统治者的伤害，如美国的‘人权法案’。这些含义中的每一个都抓住了它的某一个方面”。[5]
6. 较为全面、综合的解释是美国学术团体联合会主席凯茨博士（Dr.katz）介绍的一个关于宪政定义的共识：（1）宪政是由一组用于制定规则的自足或自觉的规则构成的，即宪法是“法之法”；（2）宪政是由意识形态和文化决定的一系列特殊道德观点，如尊重人的尊严、承认人生而平等、自由并享有幸福的权利；（3）任何有意义的宪政概念必须考虑到“合法性”（国家权力、公共政策和法律的合法性）和“同意”（人民对政府及其行为的承认和赞同）。[6]
[1]《简明大不列颠百科全书》第8卷，中国大百科全书出版社1986年版，第537-538页。
[2]转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。
[3]雅施。盖伊：《第三世界的国家理论和宪政制度问题》，转引自许崇德主编《宪法与民主政治》，中国检察出版社1994年版，第286页。
[4] 转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。
[5]参阅《社会学国际百科全书》英文版，Carl J.Friederich撰写的“宪法和宪政”词条。
[6] 转引自张文显、信春鹰《民主+宪政=理想的政制》，《比较法研究》1990年第1期。
所以,俺确实是不同意你贴子里提到的很多东西,因为我觉得您把这些概念搞混了
估计您现在再看看就明白我的意思了。
另,法官的做法,在普通法系里尚且不会被都作为法律渊源(换句话说,前例),在大陆法系里就更被弱化为"执法者"了,法官对司法解释的看法,跟法制建设有什么关系吗?要说有关系,大概是各级人大更紧密吧?
我觉得呢,您想要讲的是"有法不依"的问题,但是主贴里写的却是如何完成"有法可依"的问题
我想您应该是比较清楚的，尤其是英国的宪法更是属于典型的柔性宪法。所以，无论是用英国的宪法，还是用美国的宪法来说明中国宪法的问题，估计偏差就会比较大。
呵呵，另外刚才我也说明了，这种写法有切入角度选取的问题。
关于您说的前后循环论证的问题，我看不是那么简单的事情，因为宪法的可执行性也许可以说是一个相对较为纯正的法律问题，但宪政问题绝对不仅仅是一个法理的问题，这涉及到整个国家的意识形态和权力结构安排，如果从这个角度拓展思考下去，我相信大概就不会有这种疑问了。
以上，纯属一隅之见。