主题：【原创】我认为许霆案是不当得利 -- 冷眼

行为的判定

我在之前的观点里，把法律事实分为主观、行为和结果，认为在判定许霆的行为时，不应将主观及结果加进去，从而认为许霆的行为是合法的，在此基础上，再加上主观和结果，认定他是恶意不当得利的行为。

然而我的关于“行为中不应该加入主观”的观点不知道为何变成了“不能证明恶意就是无罪”了，这种说法正是与我的观点相违背的，因为这样就是在行为中加入主观因素。还是直接拿一个对方的例子吧。比较说，我工作中能接触到机密文件，我“无意中”、或者是“不能证明有意”的情况下，把机密文件拷入我的个人电脑带出去了，据说按照“不能证明恶意就是无罪”的“无敌说法”，既然你不能证明我是“故意”，我拷文件的过程又是正常的，那么我就是无罪的了。这样的说法当然是很荒唐的，我也这么认为，这里并不会因为不能证明我是“有意”而认为我无罪，是的，十分正确，那么既然如此

为什么要在我的行为里考虑我是否有主观故意呢？

既然我无意也是罪、有意也是罪，那也就是说主观在这里不能用来说明行为的性质，那就是说：主观不应该加入到行为的说明。

之所以这里行为是违法的，就象很多人已经提到的，就是行为本身违反了法律规章的规定，这里关键是行为认定要清楚，我的行为并不是“拷文件”，而是“将机密文件带出”，肯定是违反了保密的规定的，所以行为是非法的，注意这里的规定应该是“未经批准，将机密文件带出”而不是“以故意泄露机密为目的，未经批准将机密文件带出”，也就是说这个规定，只管你的行为，不管你的主观，这样才有可操作性。在确认行为违法的情况下，再根据主观及后果作出“违法行为”的处罚，然而在行为不违法的情况下，则要根据主观和后果作出“不当行为”的处罚。

行为本身是否违法，都是法律所规定的，一般来说，某种行为本身非常可能带来不良后果，就会被法律规章禁止，比如说将危害化学品混合是危险的，所以规定禁止你这么做；将机密未经批准带出是危险的，所以规定禁止你这么做；随便开车门是非常危险的，所以规定要求你在开车门时应该谨慎，这个地方“谨慎”好像是个主观词，但是仍然是可以由具体行为事实推出来的，比如说你或者行人的速度、位置。

而“在ATM机上按规定流程取款”是个合法行为，并没有法律禁止这一点，所以许霆的行为是合法行为。在这个问题上，可以在排除主观和后果的情况下进一步讨论比如说，是不是“在坏了的ATM机上取款”？但是就算是这样，第一、我也没听说有“不准在坏ATM上取款”的规定，第二、如何认定ATM机坏了也是个问题，作为取款人是否有责任去认定ATM机是否是坏的？