主题：【原创】我认为许霆案是不当得利 -- 冷眼
在判的时候，只能说是盗窃了银行的钱，因为银行是钱款的实际控制者。
在银行的钱，所有权属于储户，使用权属于银行。
但是论盗窃的话，主要看的是所有权的改变，所以还是应该被称为“盗窃了其他储户存在该银行的钱”。
银行里提取的钱，其所有权不必然属于储户，我前面举例已经提到过，比如奖励新开户的资金等，银行是可以而且可能用自己的钱制造一定噱头的。
我已经给出链接
里面有详细的说明，为什么很多国人就不愿去研究一下法律条文而偏偏在这里要用他们自己的想法来判断是非？
不要再胡思乱想了，去看看法律条文吧。
http://www.hicourt.gov.cn/xingsh/c_xingsh_list.asp?id=100
例如说你在大街上被偷了17万。
小偷也可以说“你完全有理由，也有可能是因为你中了500万，所以才拿着17万送给我的，这未见得是不可能的事情”。
不愿意退回，公安也没有把他算成盗窃吧?
里面对遗失和盗窃的区别说的很清楚。
我针对是你这句话：“路上的可以认为是无主的，如果没有身份证件你是不可能知道失主是谁。
许的案子里面，他第二次开始从atm里面提的钱许是知道那些钱不是他而是银行的。”
出租车司机捡到钱，自然知道是乘客的，不是他的。但他如果据为己有，你不能以盗窃罪来认定。
许霆占有了银行的钱也是一样，盗窃罪也算不上。
全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长表示
“许霆案”一审量刑明显过重
本报讯 昨天，全国人大代表、最高人民法院副院长姜兴长在接受记者采访时表示，“广州许霆案”属于恶性取款，定罪判刑是应该的，但这是一个特殊的盗窃案件，判处盗窃金融机构罪显然不合适，应该综合考虑法律效果和社会效果，“从我目前了解的情况来看，一审判处无期徒刑明显过重”。
姜兴长说，“广州许霆案”已经引起最高人民法院关注，从目前的情况来看，许霆案属于恶性取款，数额巨大，定罪是应该的，“但取款过程和细节值得关注。包括机器故障是怎么形成的，钱是怎么取出来的，是否存在与金融机构内外勾结的行为等等”。
“就我了解的情况来看，许霆案是比较特殊的，判处盗窃金融机构罪不太合适，判盗窃罪还是可以的，一审判无期明显是判重了。不过，银行在这个案子中也要总结教训，防范类似案件的发生。”姜兴长说，《刑法》第63条规定：犯罪分子具有减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。犯罪分子虽然不具有减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。这意味着，广州中院的判决和裁定，只有经过最高人民法院核准后，才能发生法律效力并交付执行。
姜兴长透露，案子发回广州中院重审后，证据调查等工作依然在继续，“判决结果最早将于本月底知晓”。
■事件回放：2006年4月21日，广州青年许霆与朋友郭安山利用ATM机故障漏洞取款，许取出17.5万元，郭取出1.8万元。事发后，郭主动自首被判处有期徒刑一年，而许霆潜逃一年落网。2007年12月一审，许霆被广州中院判处无期徒刑。2008年2月22日，案件发回广州中院重审。
我看来，基本分歧在分析问题的方法
一个法律事实，由主观意愿、行为以及结果共同构成，我们从这个角度考虑问题
关于主观意愿，大家的看法大致没有什么不同，许霆是故意谋利。当然，能多大程度在法律上证明这一点还有问题。
关于结果则没有问题，许霆多取了银行的钱。
但是在行为上就有分歧了，我认为许的行为应由具体行为本身决定，那就是他按法定流程取款，所以行为本身是合法的。
也就是说，许的行为是“恶意”通过“合法的行为”取得“不当的利益”，完全符合不当得利的行为。
而认定他有罪的看法主要是对许的行为认定不同，认为他是“故意利用有故障的ATM取出不属于他的钱款”的非法行为，我们仔细看这种表述，就会发现这种表述没有涉及许的具体行为细节，而是由主观意愿和结果构成的，或者说是由主观意愿和结果推断出来，再回到法律事实这个角度，在主观意愿、行为及结果三方面，由于行为是由主观与结果推出的，就会发现这种法律事实的认定只考虑了主观意愿和结果，而没有考虑许的行为。
一个法律事实是否可以只从主观意愿以及结果得出？至少，如果这样考虑问题就会得出这样的结论：主观恶意并取得不当利益必然是违法行为，或者说，不存在恶意但是通过合法手段取得不当利益的情况，这样的话绝大多数不当得利的行为就被取消了，我认为这并不符合法律的原义。
对于我的看法也有很多反驳意见，主要是在行为的合法性是否可以不顾结果，还举了相关例子，比如说关于化学品和泄密的问题，这主要是行为的认定不准造成的，这里面行为并不是单纯人的举动，还包含了法律禁止的行为，比如说“我把文件拷在我自己的电脑里”这种说法并不准确，应该是“我把禁止带出的保密文件拷在我的电脑里”，这就违法行为，注意这里行为还是和主观意愿以及结果分离的，我是否“故意”，机密是否“最终泄露”了，并不包含在这个行为里，而是最终与行为共同构成事实。
就这个案子而言，主要涉及是许霆和银行的经济关系，所以我认为双方的行为是否满足双方的约定就应该足以说明行为是否合法，许霆没有在行为上从事法律禁止的行为，注意这里不要把主观和后果加上去。
事实上追寻程序的正义是很重要的，“法律不禁止的，就是可以做的”，这条法律原则可能不是一定严格按字面执行，但是应该作为重要的标准。比如在目前日益严重的网络犯罪面前，各国都要求第一是加强立法，确认禁止的行为，我们明明知道这些网络犯罪是恶意的、造成不良的后果，甚至他们的手段明明一开始就是蓄意的，怎么看也比许霆严重得多，但是并不能就因为确认他们的意图和后果后就定他们的罪。
取不属于他的钱款，这一点可不是主观推论，这是客观行为。
取了170次，还把朋友一起叫来取，如果不属于故意利用的话，那还能是什么？
如果盗窃罪成立，又不是盗窃金融机构，他盗窃的谁呢？，嘻，他下次还得找个辙去圆这个说法。
其实，争议还是“盗窃或非盗窃”
“行为的客观性”，以及“行为”的判定，是罪与非罪的基本标志，而主观意愿和后果是罪轻罪重的因素这些东东。。。
盗窃罪（刑法第264条），是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。
许同学没有“窃取”。
他当时只是在“偷偷的执行与银行约定的合同行为”。
“偷偷的”，这很正常。我取钱的时候也不希望你在背后偷看。
至于在ATM机器上的操作，所有步骤都是银行设计的，换句话说，许同学取钱的行为是银行认可的。
取出的钱属于许同学么？每次取钱都有一小部分是属于他的吧，按照1/1000的比例，每次都有一张100元的一个角是属于他的（如果人民币撕开还有效的话）。这算不当得“利”吧