主题：漫谈打黒与法制 -- 唵啊吽
家园 潜水很久了，掺和一句 程序正义和实体正义不是矛盾的，程序正义的目的是为了实体正义，当获得实体正义的代价过于巨大而无法得到的时候，我们才退而求其次，至少要追求程序正义。
due process主要适用于公法领域里面公民与公权力斗争的场合。离婚案是两个平等主体的对抗，谈得上程序正义不正义？
公权作恶和私人作恶哪个威胁更大，这是个价值观问题，公说公有理，婆说婆有理，您何必拿出个公平正义的大帽子来砸人。
何况，在21世纪的工业化社会为100多年前农业社会里的告状先打20大板辩护好像不是很符合公平正义理念的事情。。。
家园 这是你的老师教的吧？ 第一.第一个说法是中国法学界的通常说法，是一个少数人自己编出来现在已经普遍了的说法。首先，正义一定是关于实体的问题，即使是程序本身也都完全可能是实体的。在西方发生的政治法律哲学中，正义是每个人得到他应当得到的，因此既包括实体，也包括程序，而这个程序自身也是实体，只是相对整体可能是程序，因此程序和实体都是相对的。只有理解了这一点，你才会发现民主既是程序，也是实体，既可为目的，也可为手段。这就是为什么中国学者说有两个分别的正义，一个实体，一个程序，这种说法不成立。当放弃实体正义，追求所谓的程序正义，就一定是实体和程序都会出问题，甚至不正义。当然我也知道，很多人说程序时其实说的都是实体正义。如果法院或政府给普通百姓提供的只是没有实体正义的程序正义，比方说到法院诉讼了，也有律师代理了，但拖欠的工资还是拿不到，这不行的。这是对老百姓的又一次强奸。这样的司法你再说多少程序正义，再拿多少中外名人的语录劝，也是不行的。其实近年来，法院威信降低，除了腐败之外，很重要一点就是这种程序正义有了，实质正义没有或欠缺。
第二，正当（due）程序并不仅仅在公法中，你说的公法是政府行为，需要正当程序。但司法也是政府（一个分支）的行为，自古以来民事司法一样有正当程序问题。例如告知问题，证据采信，举证责任，举证责任的标准的，赔偿金额，上诉等等，所有这些问题都可能有正当程序。在标的额很小的民事案件中你可能不觉察，但想想苹果和唯冠（？）的ipad商标，这个利益可是巨大。离婚案中，同样如此，假定一方因病不能按期出庭，又无法通知，你缺席审判就显然不合适。我上一帖子中的离婚案也是如此，一方包工头，妻子是农村妇女，妻子没出过远门，从不同陌生人说话，你怎么让她举证，抗辩，而且她说了，若判离她就死给你们看；抗辩制就显然不是这种案件的正当程序，传统的纠问式诉讼，法官主导，反而是更为合适的因此是正当的。这就是我在上一贴分析的而，不能本质主义理解某种程序就是正义的，某种就不是。都是相对于问题的。
第三，你没法抽象说公权力和私权力哪个作恶更大，这与价值观无关，这种问题和这个答案又都是没有脑子的中国法学教授胡编的，贻害学生的。所有的问题都要具体分析。如果说公权力作恶更大，那么这些教授迷信的法院是不是公权力？或者，就应当无政府，没有政府，私人作恶也会小点呀。但生活在一个政府软弱的国度中真的更好或稍微好一点吗？中国人在晚清和民国期间生活的比今天更好，再刺激一点，你能说南京大屠杀中被屠杀的人（他们肯定是生活在一个弱政府下吧）都比今天的人更幸福？如果这个命题成立，为什么所有的人就总体而言都愿意生活在一个政府更为强大的国家，而不是政府（治理）失败的国家，例如索马里之类的。当中国派飞机和轮船把工人从国外接回来时，你以为这是一个弱公权力能做到的吗？你的这些思考完全是因为信了中国老师的胡扯，自己没有在经验层面真正用脑子考察其正确与否。要知道，世界上没有哪个权力是天生作恶或不作恶的，作恶的从来都是人，个人或组织起来的人，因此要看权力为什么人掌握，如何使用？对何人使用。
第四，打20大板的分析是回答前帖的疑问；所以放在最后，与整个帖子关系不大。这种做法今天当然不合适，属于“程序不正义”了。但之所以变得不正义，主要还是因为今天国家司法能力增强了（公权力增强），有了立案标准，还有诉讼费、律师费作为筛选机制，等等。但即使今天看它是不正义了，我们还是应当理解它当年发生并不是由于愚蠢，并不是由于不正义，这对我们今天理解许多制度仍然是有帮助的，最主要的帮助，反对教条主义，具体思考并努力通过实践来追求司法中的公平正义。
最后举个例子，刑案一事不二审（double jeopardy)一直是英美法刑事诉讼的核心正当程序之一，但大约两年前，英国法院对这一程序破了例，因为有新的调查技术手段提供了新的证据，有关死刑案。英国法院对此问题作了分析。这就是不迷信本质主义的正当程序或程序正义，一定与时俱进。
同样的是陪审审判，在英国如今民事案件完全没有了，在美国民事案件也很少用了，而这曾经是英国人的自由权的一部分，是美国继承的英国人自由权的一部分，但都因为其对正义的贡献都已经可以以其他制度，主要是技术，提供了，而衰落了很多。
通宝推：高粱,特里托格内亚,卷心菜,土八路,zhikantie,唵啊吽,家园 逐条回复一下吧 1、我上篇回复里面没有说为了程序正义就不要实体正义。程序正义与实体正义并不矛盾，如果程序正义不能促进实体正义，那程序正义就是空谈。
现在法院公信的下降跟社会环境有关系，话说回来，在一个整体上公众利益并没有太多共同点的社会，法院想让所有人满意似乎是空中楼阁。
2、把正当程序跟程序正义混为一谈，恕我愚钝，在您这里我是第一次看到。正当指第是技术，正义指的是价值观。技术是客观的，有高下之分；价值观是否进步，这个就难说了。比如说巴以冲突，谁是正义的，谁是非正义的，这个就很难讲。
3、关于公权力和私权利作恶的危害性，200多年前“没脑子”的杰佛逊等美国开国元勋似乎更关注一些。中国的法学教授嘛，至多是学舌鹦鹉而已。
诚然，公权力软弱无力就是拉美，就是旧中国，就会有南京大屠杀。话说回来，南京大屠杀恰恰是公权力毫无限制的结果嘛，只不过这个公权力来自异族。
4、同意您的观点，教条主义确实在中国法学和实务界很风行。不过要解决这一点，把所有冠名政法的大学都改成综合性大学似乎更有助益一些。一个脑子基本空白的高中生从一进入大学就几乎只学法律，这个绝对是杯具。
最后两段话，部分同意。技术的进步可以促进结果的公正，但是技术的进步绝不能代替对价值观的拷问。毒树之花能不能结出正义之果，这事有争议，不过我相信很难，纳粹的技术很先进，结果大家有目共睹。这个问题亦是价值观问题，而非技术问题。
- 复 逐条回复一下吧
家园 我也简单回复一下 1.我认为只有正义，或实质正义；目前学界所说的程序正义是空架子，自身无法独立存在，必须具体考察某个具体程序或整体程序是否合理公平分配了相关权利才能判断其是否公正或正当或适当或“due”（以及在这个意义上，有人愿意用正义这样的大词也可以）。
法院判决无法令社会普遍满意与社会环境有关，但你无法责备社会环境。其实各国社会环境都是多元的，各家都有自己的麻烦，各国法院也都不可能让各群体满意。中国起码是基本没有种族问题，而在美国就有，甚至相当多；中国也不至于为个人工流产案件还闹上最高法院，政治家和法学家纷纷表态支持和反对，义愤填膺或是必须装着义愤填膺。中国法院真没理由感叹自己生在鸡窝里，没生在凤凰窝里。而且，随着中国社会经济发展，这种社会变化，大家观点不一致是一定的。法院不可能等着大家的利益观念都一样，判决好判，法院说什么是什么，那是你等不到的，那是法学家编导的中国法学版《等待戈多》，忽悠你们的。你们接受了忽悠，那是你们的问题，谁叫你们自己平常不用脑子想想呢，那么相信那些爱忽悠的法学家甚或法学大家呢。你没听过国际歌吗，“从来就没有什么救世主（打出来首先居然是“就是猪”，太有意思了）”？你没听过列宁的话吗，市场上叫嚷最厉害的人都是想把最糟糕的东西卖出去的？
但法院里至少有人有自己的问题。腐败就不说了，虽于社会大环境有关，但洁身自好也不能算是上刀山下火海吧。最重要的是法律界有人想升官或政绩，自己折腾司法，弄身法官袍就说是重大改革，同国际接轨；在一些重大案件上胡乱追求所谓的学术理想或政治理想，想为未来立个标杆（请看下面对李昌奎案的分析）；这种事，整个就是宋丹丹概括的，属于“没事找抽型”。
2.技术是客观的，我同意；但正义属于价值观，我就不明白了。你是说有些事是正义还是不正义，完全取决于你的价值观如何？如果是这，我不同意。其实你说的这种情况是取决于立场，而不是取决于价值观。巴以冲突，两边都觉得自己正义，对方不正义；我们这些人，至少有些人，会觉得，争什么争，双方都让一步，和平过日子最重要；但这是我们旁观者的正义观。这种分歧不是价值观不同导致的，是立场不同（另一种说法是，利害关系不同）导致的。
放到司法上，这个问题更明显。一些法律人说废除死刑是正义的，老百姓不接受废除死刑是老百姓的价值观还没跟上普世价值，这种说法让法学界或温总有了根据用他们的据说是普世的价值观来启蒙（换一种说法，也许是欺骗更准确）老百姓。但用价值观来解说这种现象肯定是错误的。比方说，云南李昌奎案。李强奸后杀死了隔壁邻居19岁女孩，还把女孩的3岁弟弟摔在墙上摔死，一审被判死刑；云南高院二审改判死缓。云南高院称少杀这样一个人很好，某些法学家主张应当尊重云南高院的判决（不杀李），这是他们的价值观，是程序正义，是更为普世的价值观。我不能接受。这不可能是普世的（如果真的普世，为什么我和你无法接受，难道我们这些人都特别坏，特别傻），这不过是他们少数法律人的价值观，是死者家属根本无法接受的，也是我们绝大多数人无法接受的。这些人之所以持这种价值观，除了脑子犯浑不明事理外，很大原因之一因为死者不是他们的家人。我就不相信，如果此案中的死者是他们的女儿、妹妹或儿子，他们还会这样改判，他们还会要求尊重二审判决？主张这样的价值观吗？我在前贴说过，有些问题是知识问题，错了可以原谅；有些不是，就是缺乏基本良知，缺乏对平民百姓情感苦痛的基本理解！
3.杰弗逊是杰出的（但够不上伟大）政治家；但这样的政治家仍然会犯浑，至少在某些事情上。所谓公权力作恶这种说法，如果抽象看，就是这种犯浑的典型例子之一。美国的200多年来的历史就证明杰弗逊错了，美国政府或公权力是如今世界上最强大的。杰弗逊当年讨论这个问题时，有几个问题限制了他。第一，他的眼光是向后看的，受卢梭影响也和卢梭相似，他想建立的是一个基于小农经济的农业国家，认为在这种自给自足的小农经济基础上方能建立起他理想的民主，并且还可以不断革命。他有点迷恋古希腊雅典民主政治。第二，他没理解美国将建立的国家会是也应当是一个强大的联邦，他的时代局限了他对未来美国的想象。第三，别忘了，他是在同联邦党人论战，联邦党人清楚自己要什么，认为只有强大的联邦才能有更伟大的未来；杰弗逊反对这种观点，也反对联邦党人。这种带有政治一起色彩的论战言辞，其可信性至少应当打个折扣。
但在这个问题上，判断的最后标准从来都不是论战者的身份或名望，而是历史。美国的历史证明了杰弗逊是错的。中国近代史也证明了一个弱小的公权力不可能给人民幸福和尊严。想你看过这个故事或传说，南非的中国人64年10月中国原子弹爆炸后，当天就被司机请到前面本来只有白人才能坐的位置上了，以及杨振宁先生从邓稼先那里得知中国两弹完全自制，冲进洗手间放水洗脸掩饰自己的泪流满面！
你用日本来证明抽象的公权力强弱是福是祸的论证也无法自圆其说。一是我还可以说苏联红军、美军的原子弹，那是一个更强大的外国公权力。二，更重要的是我前面提到的立场。永远不能忘记立场。我不相信普世价值。当我们说公权力强弱是福是祸永远是特定的，言说者所属的公权力对于言说者本人，不是抽象的外国对于抽象的某个人。二战时日本强大对中国人灾难，对日本人却未必（还别说拿日本战败后说事，那时是日本不强大了！）。因此还是上次说的，抽象谈公权力强弱没有意义，一定要谈对谁来说强，为谁强等等。
4.技术进步，是的，不能代替对价值观的拷问！但有什么东西能代替对价值观的拷问，除了拷问价值观外？我说过要代替吗？而且对价值观的拷问又能替代技术进步吗？一码是一码。中国古人对价值观可能拷问过不少，但科技就是一直比较落后。
而且拷问了价值观之后，一个国家的政治法治就会更好？希特勒是把技术用错了地方（在我们看来，在犹太人看来，如此；但在当时的德国人看来是用错了吗？），但这个错误或者德国的灾难是因为希特勒或德国人民没有拷问过自己的价值观吗？而且什么叫做“拷问”价值观（只要翻译成英文，“torturing values”或者是“interrogating values with torture”，就看出其“浑”和惨不忍睹了！）？这种话都是知识分子特别爱说，说的特别溜，让我这个普通人每每觉得自己不是人，至少这辈子算是白活了。我确实不知道这都是说了些什么，有话干嘛不好好说？让咱也能听懂几回；别都弄得跟温总记者招待会一样，不但你得查字典，更让咱一点尊严都没了，这也有违温总号召的普世价值啊！后果很严重，我还因此一再堕落，对知识分子如今几乎是深恶痛绝；但最奇怪的是，就在这种痛恨中，我居然还变成了自己痛恨的对象。
还有比这更荒唐的吗！也真不好意思！
通宝推：akan,冷眼,高粱,
家园 所谓程序正义恐怕主要还是帮了律师，因为把诉讼变成技术活了 家园 我倒觉得20大板比诉讼费、律师费更正义更公平 管你有钱无钱，20大板是一样的痛，这才是公平的。但诉讼费和律师费对富人穷人完全是不同的感受，可能穷人根本掏不起。
家园 强烈推荐这篇文章。
家园 你这属于把善法和恶法混为一谈了。 杀人偿命，欠债还钱，这属于善法。佛爷批判的正是恶法。
归根到底，要看法律的制定权和解释权在谁手里。
这两个东西，在米国是掌握在大资本手中，我们呢？
“你是为党说话还是为老百姓说话？！”做出了注释。