主题：河里对许霆案感兴趣的人，还是好好想一想冷眼的这篇文章 -- 起于青萍之末
- 复 这个例子倒也合适
家园 不敢苟同 但是许霆在ATM机上取钱本身并没有任何异常，按照合理的预见应该没有问题
为什么许霆的“合理预见”可以是“应该没有问题”？事实上，许霆恰恰是预见到问题的。
首先，许霆明白无误地预见到，不属于自己的钱，经过自己的积极行为，转移到了自己的手中。
其次，许霆也意识到了自己的行为欠妥。只不过是在旁人的怂恿下，没有终止自己的行为。
像你那样操作化学品则是合理预见会产生后果的而为什么又一定要预见到化学品的合成会产生毒气呢？
我把漂白粉和洁厕灵仍在垃圾桶里难道是违法的吗？
我推说自己从来没学过化学，不知道这两样东西放在一起会变成毒气是不是可以呢？
所以必须推翻您坚持的“‘手续合法’则始终合法”，否则，法律才真正会变得没有操作性。
不能忽视的一点－－即便在民法里，仍然有“以合法形式掩盖非法目的”无效的规定。其中之“非法”，既包括民法，也包括“刑法”，在民法层面为“无效”，但并不一定到此为止，若“合法形式”触犯了《刑法》所禁止之行为，自然要受到《刑法》的惩罚。
正是考虑到有许多非法行为是在“合法形式”掩盖下进行的，才有此规定，否则，这条规定就没有意义了。
- 复 不敢苟同
家园 看来你没有明白我的意思 合理预见是一个预设的标准，按照法律所认可的方式，在形式上确认行为是否合法。
这个预设的标准设定时的确是主观判断，什么行为会造成可以预见的危险，像危险化学品，这应该是常识，瓶子上印的有，所以将它们混合这一行为本身就是危险行为，具体判断时也以此预设的标准来判断。注意，我这里只认定行为是“危险行为”，接近于“非法行为”，但你意图，则是另一个问题。在你的行为形式非法的情况下，才需要看你的意图是故意？还是过失？
但是许霆在ATM上取钱的行为是形式上正确的，在形式上他的操作与我们并没有两样，甚至他并没有主动去创造这个漏洞，如果不是银行对他的过错，他一定不能多取钱，所以他行为是合法的，结果是不当得利，而不是犯罪，在这种情况下再追究主观意愿最多就是恶意不当得利还是善意不当得利的问题。
我们也可以设想：假如ATM出这样的问题机率是很高的，大部分人都可能遇到，那么可能会在法律中要求每人特别关注此项事项，就像不应该把危险化学品混和一样，这样预设的标准就变了。不过如果真的这样定，真的很讨厌，我们每次取钱都有可能犯盗窃罪。
家园 继续 仍然从这句话开始分析
合理预见是一个预设的标准，按照法律所认可的方式，在形式上确认[SIZE=3]行为[/SIZE]是否合法。是不是始终坚持“许霆的‘行为’合法”？
好吧，那我们来看看许霆的“行为”究竟有没有违法。
首先来定义，何谓“行为”。
我查了《现代汉语词典》，其中没有对“行为”的直接解释，但将“行为”等同于“行动”，而其对“行动”的解释为：
“为实现某种意图而具体地进行活动”我又在网上查了网上汉语词典，找到的解释是：
指受思想支配而表现出来的外表活动上述两个解释是基本一致的，我认为是一个比较完整的解释。很重要的一点，它们都指出－－“行为”不是简单的动作，而是受到人的意识影响的。是一个涵盖了－－从“想法”的产生，到付诸实践，并形成最终结果的一个完整的过程。
请注意这里用红字标出的“完整的过程”。
就许霆来说，在其发现ATM机的故障以后，“贪念骤起－－利用故障－－占有钱款”，这才是许霆的“行为”的完整过程。
而所谓许霆“用自己的卡，输入自己的密码”，充其量只是这完整的“行为”过程中的一部分而已。更何况，这一部分，还必须归入“利用故障”，只不过其表现形式，看似合法而已。
家园 恐怕不是我没明白你的意思，而是你误解了“合理预见” 合理预见是一个预设的标准，按照法律所认可的方式，在形式上确认行为是否合法。这是你说的。
但是，我没有找到任何一条权威的解释来支持你对“合理预见”的理解。事实上，“合理预见”是运用于民法中的一个原则，可见《合同法》。
但既然套用了，也不妨借来使用一下
而我所理解的“合理预见”应该是－－行为人实施行为时，已经知道，或者理应知道的事实和情况。我相信我对“合理预见”的理解，更接近其本意。相信你也不会反对，或许我们可以请河里从事法律工作的河友来解释？
那么回到许霆案，我们来看一下许霆在实施行为时的“合理预见”－－
已经知道，或者理应知道的事实和情况究竟有哪些：当许霆在一次偶然的误操作，并取得1000元钱款以后，许霆显然已经知道，或者理应知道以下事实和情况：
1、许霆自己的银行卡里只有170元钱，没有1000元，绝对没有17万元；
2、银行的ATM机发生了故障（这一点从案情以及许霆本人的供述足以证明，已无须赘述）
3、ATM机中吐出的任何一次超过170元的钱款，都不属于许霆所有（许霆本人的供述也足以证明）；
4、只要利用ATM机的故障，就可以不断取得ATM机中的钱款；
5、从ATM机中取得的钱款，是不应该据为己有的；
6、法律是禁止在他人不觉察的情况下，将他人财物据为己有的；
OK，暂且说以上六条。
以上六条都是许霆应当“合理预见”的。但是结果呢？结果是－－许霆利用银行ATM机的故障，在银行不曾觉察的情况下，将明知道属于银行而不属于自己所有的17万元钱款据为己有，并携款潜逃。－－还没有犯罪吗？
家园 合法行为加上恶意并不是非法行为 首先我想问你一个问题，你对不当得利究竟是如何理解的？按照你的看法，绝大部分的不当得利行为，准确的说，是恶意不当得利行为都是犯罪行为，所有拣到钱包没有上交的人都是罪犯，因为他们非法持有不属于自己的财物，由于他们有恶意，他们的行为也是非法行为。
在许霆案里，人人理应知道的事实是：
1、他持有的是借记卡，因此卡里拥有的是自己的钱
2、他是严格按照银行操作流程进行，因此取出的是自己的钱
他应该知道银行的ATM出错、他应该知道他卡里没有那么多钱之类的情况则属于特殊情况，这一问题是由银行的过错造成的，虽然受益人是他，但并不因此就成为罪犯。
事实上，我认为他根本无需自证其罪，他对自己行为的证词也只是说明他是恶意不当得利而已。
我们的分别在于我们在研究具体行为的合法性的时候并不考虑具体的主观意志。许霆操作ATM机时手续是绝对合法的就是无过错的了，“合法行为”+“恶意”并不等于“非法行为”，相应的“混各危险化学品”本身就是非法行为，在此基础上会就主观意志情况确定责任是重是轻。也就是说，先确定行为本身的责任，再查主观意志。难道如果证明你主观没有恶意就可以不追究你的责任？（注意这与先定责任再减轻或免除责任的区别）
家园 谁告诉你漂白粉和洁厕灵是危险化学品了？ 相应的“混各危险化学品”本身就是非法行为，在此基础上会就主观意志情况确定责任是重是轻。危险化学品不是你想说就说的，国家法律是有明确界定的。
但是据我所知，这两种东西都不是。因为所有属于危险化学品，都必须有相关证明才能合法的购买，而无论是漂白粉、洁厕灵、甚至工业稀盐酸（3%浓度，洗厕所常用），都可以直接购买。所以我可以肯定他们不在危险化学品之内。
如果你对我说的有不同意见，请你拿出证据来证明它们是危险化学品。
家园 另外，我觉得你的一些想法也很有意思 比如
相应的“混各危险化学品”本身就是非法行为真的是“危险化学品”吗？洁厕灵和漂白粉都是很普通的家用化学制剂，随处可以买到，也从来没有被列入过“危险化学品”。
我混和的是“普通化学品”，就算你知道“普通化学品”也有可能被混和诚“危险化学品”，但是我不知道，我没有学过化学总可以吧？
你又凭什么认定我把漂白粉和洁厕灵放在一起是非法行为呢？
为了说明你自己的观点，总不能对我搞欲加之罪吧。
家园 看来你还没明白？ 许霆的“行为”是非法的。正是因为许霆主观上有违法的故意，客观上有违法的事实，才最终构成了犯罪。
许霆行为不仅仅是“用自己的卡，输入自己的密码”。完整的表述应该是“许霆用自己的卡和密码，利用银行设备的故障，在银行不曾觉察的情况下，拿走了属于银行的钱”－－这才是对许霆的“行为”的完整表述。
在这样一个完整的“行为”过程中，所谓“用自己的卡，输入自己的密码”只不过是许霆实施非法“行为”的工具和形式罢了。
这才是“实质”，而你所津津乐道的，不过是“形式”而已。
再纠正你的两个错误：
1、他持有的是借记卡，因此卡里拥有的是自己的钱2、他是严格按照银行操作流程进行，因此取出的是自己的钱
错了，大错特错，既违背常识，也违背逻辑。
1、持有自己的卡，卡里的就是自己的钱吗？
显然不是。先不说这个观点在逻辑上的不成立。在事实上也根本不成立。
卡里有钱吗？没有。卡不过是一张塑料卡片，你有本事从卡片里拿张人民币出来给我看看？你显然 没有这个本事。因为，卡片其实只是一个工具，一个凭证，“卡”本身是没有钱的，抽象的“钱”在银行开设的帐户里，具体的“钱”（人民币），在银行的钱箱里。
2、按照程序进行操作，得到的就是自己的钱？显然也不成立。“程序”的正确与否并不决定财物的权属转移，连《合同法》里都有“非真实意思表达的合同无效”的规定，可见你的这个结论的荒谬。
一个简单的例子就足以驳倒这种荒谬的逻辑－－
我在办公室的电脑里既有我闲来无事写的小说，也有工作中必须的带有一定密度的文件（姑且称为“机密文件”吧）。某一天，我严格按照工作程序打开电脑，进行身份识别，按照操作规程，将存有小说的文件夹copy回家，但是，我 发现，由于一个我自己都不知度怎么回事，竟然把一个机密文件一起拷了出来。
OK，按照你的逻辑：“因为程序正确，所以权属归己”，我是不是可以认为这个机密文件的合法权属已经脱离了自己供职的单位（比如是一个政府部门？），变成我个人所有？
我是不是可以把这个机密文件连通我的小说一起付印，出版，出售，馈赠亲友？
我们可以按照许霆案的路径继续演绎下去－－
经过我的观察，我发现可能由于网络和系统的故障，居然每次copy我自己的文件夹的时候，都可以附带一个机密文件。 依据“因为程序正确，所以权属归己”的逻辑，我理所当然地认为我拥有这些“机密文件”的所有权，既然拥有所有权，自然拥有相应衍生的处分权，于是，我通过170次“合法”的程序，取得了170个机密文件，既然权属归我，我自然想怎么处分都可以，我可以卖钱，我可以送人，我可以拿来向亲戚朋友和素不相识的人显摆自己的“本事”。
如果你坚持自己的逻辑的话，你也可以这样做，如果你不怕国安找你去喝茶的话。。。。。。。（小贴士：一个文件可能密度并不很高，就我上述的“程序”来说是完全“合法”的，但是，当170个文件拼凑起来，或许是一个大秘密哦。）
当然，当国安找到你，以“窃取并散播国家机密”（具体罪名咱们可以查一下）的名义请你喝茶的时候，或许你可以理直气壮地说：“我的程序是合法的，所以文件是我的。。。。”。
当然，更有可能某位法学家会挑出来支持你－－按照合法的程序取得的“物品”，是民事纠纷，首先应该通过民事途径解决，动用国安，是滥用公权力。。。。。。
家园 按照你的方法推演一下 但是许霆在ATM上取钱的行为是形式上正确的，在形式上他的操作与我们并没有两样，甚至他并没有主动去创造这个漏洞，如果不是银行对他的过错，他一定不能多取钱，所以他行为是合法的，结果是不当得利，而不是犯罪，在这种情况下再追究主观意愿最多就是恶意不当得利还是善意不当得利的问题。我在垃圾桶倒垃圾的行为是形式上正确的，在形式上我的操作与你们倒垃圾并没有两样，甚至我并没有主动去创造这个化学反应方程式，如果不是化学反应的过错，氯气一定不会冒出来，所以我行为是合法的，结果是运气不好，而不是犯罪，在这种情况下再追究主观意愿最多就是恶意运气不好还是善意运气不好的问题。。
家园 为什么许某人就不能合理预见ATM机故障？ 如果说第一次不能“合理预见”，那么第10次的时候为什么不能“合理预见”？第100次的时候呢？
还有，如果他不能"合理预见"，为什么还叫上另一个同伙前来一同取钱？莫非这也不是“合理预见”？
家园 大家已经说的和明白了 但是有人非要选择性失明，我们也没办法。
家园 你呀太计较网上讨论的胜负了！ 类比并不是都行得通的，更何况你的几个类比的例子与要讨论的论题差太多，让人没法接着往下说。
其实你也想想，与你不同的意见中有没有合理的地方，别老觉得自己真理在握，这话也对LASKA说。至少LASKA说的我基本都想过，我也知道与他认识不同的地方，所以，说清楚后我与LASKA下了休战书。对我来说，看事情演化就够了。
就说你的例子与许案一个最大的不同，许的行为的合法性是与银行有合约规定的，你的例子没有，你的例子没法讨论是因为可以演化成无数种情况：
比如“A倒后，B倒”，又有A/B认识或不认识，有商量或没商量，也可以是“都由A倒，A根本不知道会发生什么”，也可以是“A倒，也知道后果但疏忽”，更可以“蓄意”。。。。
无穷种情况，讨论下去就是一锅粥
家园 呵呵，客气客气 胜负我是无所谓的。最后是法院定罪，我也没那两位投机律师那么无聊，先是“操舆论以胁法院”，看看苗头不对，又装可怜说审判不应受民意影响。
另外，您的大气确让我不无感动，献花一朵。
家园 不要回避或者转移话题 就说你的例子与许案一个最大的不同，许的行为的合法性是与银行有合约规定的，你的例子没有，你的例子没法讨论是因为可以演化成无数种情况每个人在社会上都要受到法律的约束。即使许和银行有合约，但是其效力照样无法超越法律的效力。
所以你要说我的例子没有约束或者约定？太夸张了，抱歉说句实在话：这话听着真的觉得不是一个有正常法制观念的人会说出来的。
无穷种情况，讨论下去就是一锅粥所以法律不单单要看行为及其结果，还要看一系列行为中的主观实施原因，否则，面对形形色色的破坏活动，是根本不可能加以约束的。
我的例子你认为没法讨论，不是因为我这里有无穷种情况。而是因为这无穷中情况，都不包含在你所认为的“只要客观行为合法，其实施该行为的主观因素可以不加以考虑”的这点上，无法对其进行讨论。也就是说我举这个例子，恰好就点中你的论点的盲区和死穴上。你现在可以以“没法讨论是因为可以演化成无数种情况”来回避，这没关系。但是在实际的法律制定和执行中，却不能轻飘飘的用这么一句“没法讨论”就万事大吉的。
最后：
太计较网上讨论的胜负了我早就过了对这些胜负都耿耿于怀的地步了。我说过，在辩论中，几乎是不可能说服你的辩论对手的。要说服的是评委和观众。所以，我之所以这么举出来，不是想证明你我的胜负，或者要说服你，而是因为不想你的一些错误或者片面的看法误导了其他人。至于你本人，你在这里硬扛着没关系，你自己回头慢慢琢磨，想通了就行了。
家园 我来猜猜 有人会说：
1、法无明文不为罪；
2、只要孤立的动作是合法的，所以一切都是合法的。。。
其他待补充。。。。。。。